{T 0/2}

2C_62/2014

Composition

MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,

Seiler et Donzallaz.

Greffier: M. Tissot-Daguette.

A.________ SA, représentée par Me Olivier Bastian, avocat,

recourante,

contre

1. B.________, 

représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat,

2. C.________ SA,

intimés.

Objet

Marchés publics, location de services,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative,

du 26 novembre 2013.

A. Le 24 mars 2011, B.________, (ci-après: l'adjudicateur), a lancé un appel d'offres en procédure ouverte, portant sur des prestations dispensées par des sociétés spécialisées dans le domaine informatique et comportant deux lots. Le premier consistait en la mise à disposition de ressources humaines pour des activités de déploiement du parc informatique, le deuxième en la mise à disposition de ressources humaines pour des activités de centrale d'appels. Les deux prestations portaient sur environ 504 jours ouvrés par année. Les soumissionnaires pouvaient présenter une offre pour un ou deux lots. La durée du marché envisagée était de cinq ans à partir du mois de septembre 2011. L'objectif du deuxième lot était de sélectionner un prestataire de services informatiques capable d'assurer la prise en charge d'une centrale d'appels pouvant traiter de 1'000 à 1'300 tickets par mois (c'est-à-dire 1'000 à 1'300 appels par mois d'utilisateurs travaillant au sein de B.________ lorsqu'ils rencontraient un problème informatique). Il était en outre spécifié que cette prestation devait se dérouler dans une équipe déjà existante de collaborateurs de l'adjudicateur et se faire selon les directives et les consignes en vigueur.

B. Le 29 août 2011, A.________ SA a interjeté un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice). Tout en formulant des conclusions purement constatatoires, elle soutenait notamment que C.________ SA ne disposait pas de l'autorisation de bailleurs de service au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11).

C. Le 31 janvier 2013, A.________ SA a requis l'audition de trois témoins, tous employés par l'adjudicateur, ainsi que la production de divers documents relatifs aux rapports contractuels existant entre l'adjudicateur et C.________ SA.

- Le chef des achats d'équipement de l'adjudicateur a en particulier expliqué que le marché n'avait pas été considéré comme un contrat de location de services mais comme un contrat de mandat de prestation de services avec obligation de résultat afin de traiter 1'000 à 1'300 tickets par mois, le nombre de personnes devant effectuer ce travail n'étant pas imposé, mais le prestataire devant présenter certaines garanties. C.________ SA avait prévu que deux personnes effectueraient le travail et qu'une troisième, le superviseur, assurerait le suivi ainsi que le contrôle des objectifs, tout en donnant également les instructions aux deux autres. En cas de difficultés, le superviseur en rapportait à l'adjudicateur, mais c'était à ces trois personnes qu'incombait la garantie de résultat, le suivi et la coordination. L'adjudicateur ne voulait pas gérer ce personnel, ni s'occuper du recrutement, des vacances, des cas de maladies, des salaires. Ce personnel travaillait avec des employés de l'adjudicateur, en renfort de ceux-ci, mais sous la responsabilité de son propre superviseur. L'adjudicateur n'avait émis aucune condition quant à l'organisation du travail de ces trois personnes, sous réserve de l'horaire, et du fait que les prestations représentaient 504 jours par an. Le risque commercial n'était pas à la charge de l'adjudicateur mais entièrement à celle du prestataire de services. Si le quota de 1'300 tickets n'était pas atteint, l'adjudicateur pouvait prendre des mesures pouvant aller jusqu'à rompre le contrat, mais il incombait au prestataire de remédier aux éventuels problèmes, quitte à changer le personnel. Si une des personnes mises à disposition par le prestataire de services était malade, elle n'était pas payée pendant son absence, mais ce jour de travail demeurait dû. Les éventuels dommages causés étaient à la charge du prestataire de services car, dans le cadre de l'appel d'offres, il était requis des soumissionnaires qu'ils soient au bénéfice d'une assurance responsabilité civile en cas de dommage aux personnes et aux choses.

- Le gestionnaire de produits auprès de l'adjudicateur a quant à lui précisé que c'était de manière délibérée que l'appel d'offres ne faisait pas mention du fait que les soumissionnaires devaient être au bénéfice d'une autorisation pour la location de services au titre de la LSE, car l'adjudicateur entendait s'adresser à une société et ne voulait pas avoir à recruter ni à gérer du personnel susceptible d'effectuer ce travail. L'adjudicateur souhaitait une société qui puisse garantir la prestation désirée. Les prestations étaient rémunérées selon un tarif forfaitaire, par jour, quel que soit le nombre de personnes mises à disposition. Les heures supplémentaires n'étaient pas rémunérées. Afin de comparer les prix indiqués par les soumissionnaires dans leurs offres, il avait contacté C.________ SA afin de connaître le prix par intervenant. Le prestataire de services devait garantir le résultat et la qualité dudit travail, et il était également responsable d'un éventuel dommage, raison pour laquelle le prestataire devait être au bénéfice d'une assurance responsabilité civile.

- Finalement, le chef de service responsable du service de support aux utilisateurs à la direction des systèmes d'information de l'adjudicateur a mentionné que deux fonctionnaires de l'adjudicateur et trois personnes engagées par C.________ SA travaillaient à la centrale d'appels. Le travail de ces personnes était opérationnel et consistait à répondre aux appels des utilisateurs travaillant pour l'adjudicateur lorsqu'ils rencontraient un problème informatique. Ces personnes n'avaient pas besoin d'instructions particulières pour assurer ce travail de base informatique et elles répondaient aux appels au fur et à mesure qu'ils arrivaient et qu'ils étaient répartis. Selon l'appel d'offres, le socle de base était de deux personnes pour assurer 504 jours ouvrés. En cas de forte demande, une personne supplémentaire pouvait être appelée. Cette dernière était rémunérée selon le tarif forfaitaire prévu, et il n'y avait pas eu d'heures supplémentaires ni de journées supplémentaires. Les employés mis à disposition par C.________ SA n'avaient pas besoin d'avoir un chef d'équipe. Ils s'organisaient entre eux pour assurer la prestation et la présence. Si la personne qui distribuait le travail aux employés de C.________ SA était absente, c'était un autre employé de la société qui remplissait cette tâche. Toutes les personnes de la centrale d'appels faisaient le même travail, qu'elles soient fonctionnaires de l'adjudicateur ou employées par C.________ SA. Le chef de service auditionné était le supérieur des deux personnes en contrat à durée indéterminée de l'adjudicateur, mais pas des employés mis à disposition par C.________ SA. En cas de dommage, qu'il s'agisse de casse ou de dysfonctionnement, il était possible de demander à C.________ SA de changer l'employé responsable dans les trois jours.

D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, et celle subsidiaire du recours constitutionnel, A.________ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement de réformer l'arrêt de la Cour de justice du 26 novembre 2013 en constatant l'illicéité de la décision d'adjudication du 18 août 2011 et de condamner l'adjudicateur à lui payer un montant de 40'000 fr. à titre de réparation du dommage; subsidiairement d'annuler l'arrêt précité en renvoyant la cause à l'instance précédente afin qu'elle rende un nouveau jugement dans le sens des considérants et de permettre à A.________ SA de faire valoir son dommage devant la Cour de justice.

1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 138 I 435 consid. 1 p. 439; 136 I 43 consid. 1 p. 43; 136 II 101 consid. 1 p. 103).

1.1. L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF). Il a été rendu par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale en matière de marchés publics, sans qu'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral ne soit ouvert (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il peut donc en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, à condition qu'il ne tombe pas sous le coup de l'exception prévue à l'art. 83 let. f LTF. Selon cette disposition, le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (ATF 138 I 143 consid. 1.1 p. 146 ss; 134 II 192 consid. 1.2 p. 194 s.; arrêt 2C_484/2008 consid. 1.3, non publié in ATF 135 II 49). Il incombe à la partie recourante, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147 s.; 137 II 313 consid. 1.1.1 p. 315 s.).

1.2. L'existence d'une question juridique de principe s'apprécie en fonction du contenu de l'objet litigieux soumis au Tribunal fédéral et doit n'être admise que de manière restrictive. Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe. La seule circonstance que la question n'ait encore jamais été tranchée ne suffit pas non plus à réaliser cette condition. Il faut encore qu'il s'agisse d'une question juridique dont l'importance pratique est telle qu'elle nécessite d'être éclaircie par la plus haute instance judiciaire. A l'inverse, il peut arriver qu'une question déjà résolue par le Tribunal fédéral revête néanmoins la qualité d'une question juridique de principe. Tel est notamment le cas si la jurisprudence rendue sur le sujet n'est pas claire, n'est pas constante ou qu'elle suscite d'importantes critiques dans la doctrine (cf. ATF 135 II 49 et les nombreuses références citées).

1.2.1. La recourante estime tout d'abord que le champ d'application de la LSE n'est pas clairement défini et qu'il existe un intérêt public manifeste à savoir précisément quelles sont les activités qui tombent sous le coup de l'art. 12 LSE. Il s'agirait en effet de préciser la notion de " faire commerce de céder à des tiers les services de travailleurs " qui figure à l'art. 12 al. 1 LSE, notamment en raison de la formulation utilisée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_710/2012, celui-ci ayant reconnu que les questions soulevées par la LSE étaient complexes. La recourante perd toutefois de vue que s'agissant de l'art. 83 let. f LTF, la question juridique de principe doit se rapporter au domaine des marchés publics, ce qui, en l'espèce, n'est pas le cas (cf. ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147 s.). De plus, dans une jurisprudence récente, postérieure à l'arrêt 2C_710/2012, le Tribunal fédéral a clairement défini la portée de l'art. 12 al. 1 LSE (arrêt 2C_356/2012 du 11 février 2013 consid. 3). Partant, la présente cause ne concerne que l'application des principes jurisprudentiels développés dans l'arrêt 2C_356/2012 précité au cas d'espèce, ce qui ne saurait pas être qualifié de question juridique de principe (cf. ATF 134 III 115 consid. 1.2 p. 117 s.).

1.2.2. La recourante soutient ensuite qu'il est nécessaire de clarifier le sort des conclusions constatatoires dans les recours relevant du droit administratif. Elle perd toutefois de vue que selon la jurisprudence, la contestation soulève une question juridique de principe lorsqu'il est nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (ATF 139 III 209 consid. 1.2 p. 210 ss; 137 III 580 consid. 1.1 p. 583; 135 III 397 consid. 1.2 p. 399; cf. également Florence Aubry Girardin, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 87 ad art. 83 LTF). Or, en l'espèce, la Cour de justice a laissé la question indécise de la recevabilité des conclusions constatatoires de la recourante et statué sur le fond. Par conséquent, et pour autant qu'il s'agisse effectivement d'une question juridique de principe - ce dont on peut douter, s'agissant d'un problème de procédure administrative relevant du droit cantonal -, il n'est pas nécessaire, pour résoudre le litige, de trancher la question soumise par la recourante.

1.2.3. Il n'y a par conséquent aucune question juridique de principe dont le Tribunal fédéral puisse se saisir qui ouvre le recours en matière de droit public. Celui-ci est par conséquent irrecevable. Seule reste donc ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF).

1.3. Formé contre un arrêt d'un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 114 ainsi que 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le présent recours constitutionnel subsidiaire a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 117, 42 et 106 al. 2 LTF) par l'entreprise évincée qui était partie à la procédure cantonale et peut justifier d'un intérêt juridique à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée (cf. art. 115 let. a et b LTF). Il est par conséquent recevable.

1.4. La voie du recours constitutionnel subsidiaire n'est ouverte que pour faire valoir des griefs portant sur la violation de droits constitutionnels (cf. art. 116 LTF). La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue, de formalisme excessif, d'arbitraire, d'inégalité de traitement et de violation de sa liberté économique, tous griefs susceptibles d'entrer dans le champ d'application de l'art. 116 LTF. Il convient donc d'entrer en matière.

2. Le Tribunal fédéral n'examine toutefois la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF par renvoi de l'art. 117 LTF). Cette dernière disposition reprend le principe d'allégation (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). En application de ce principe, la partie recourante ne peut, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme elle le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Elle doit au contraire préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (cf. ATF 133 II 396 consid. 3.1 p. 399 s. et les arrêts cités).

3. La recourante invoque une violation de son droit d'être entendue, en ce que la Cour de justice a refusé d'ordonner la production de moyens de preuve. Il convient d'examiner en premier lieu ce grief d'ordre formel (ATF 132 V 387 consid. 5.1 p. 390).

3.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 137 III 208 consid. 2.2 p. 210; 134 I 140 consid. 5.2 p. 147 s.; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429). Le juge cantonal enfreint tant la règle générale de l'art. 8 CC, applicable également en droit public, que la garantie du droit d'être entendu de l'art. 29 al. 2 Cst. s'il tient pour exactes les allégations non prouvées d'une partie, nonobstant leur contestation par la partie adverse, ou s'il refuse toute administration de preuve sur des faits pertinents en droit (arrêt 2C_778/2012 du 19 novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées).

3.2. La recourante estime qu'en refusant d'ordonner la production de certaines pièces qu'elle a requises et en ne retenant pas les faits que ces pièces auraient pu confirmer, soit que le pouvoir de direction sur les employés mis à disposition de l'adjudicateur est en grande partie abandonné à celui-ci, l'instance précédente a violé son droit d'être entendue.

4. La recourante se plaint ensuite de formalisme excessif en ce que la Cour de justice aurait déclaré irrecevables ses conclusions déposées le 29 août 2011.

5. La recourante soutient en outre que la Cour de justice a procédé à une appréciation arbitraire des faits et, comme elle l'explique ensuite dans les motifs relatifs à ce grief, à un établissement arbitraire des faits. Elle invoque par ailleurs également une application arbitraire de la LSE par la Cour de justice.

5.1. Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211). Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5 et les arrêts cités). S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560 et les arrêts cités).

5.2. En l'espèce, l'instance précédente a retenu que l'activité déployée par C.________ SA pour l'adjudicateur n'était pas une activité soumise à la LSE et que, partant, le marché pouvait être attribué à cette dernière. Pour arriver à ce résultat, elle a correctement pris en compte les règles développées par le Tribunal fédéral relatives aux cas d'application de la LSE (cf. en particulier arrêts 2C_356/2012 précité consid. 3.5; 2A.425/2006 du 30 avril 2007 consid. 3.2). Elle a en particulier rappelé les cinq critères qui peuvent exclure un contrat de location de service, soit: a) l'entreprise de mission n'a pas le pouvoir de direction; b) le travailleur ne se sert pas des outils, du matériel et des instruments de l'entreprise de mission; c) le travailleur ne travaille pas exclusivement au siège selon les horaires de travail de l'entreprise de mission; d) le contrat conclu entre l'entrepreneur et l'entreprise de mission n'a pas pour objet primordial la facturation d'heures de travail, mais la réalisation d'un objectif clairement défini contre une certaine rémunération; e) en cas de non réalisation de cet objectif, l'entrepreneur garantit à l'entreprise de mission des prestations réparatoires gratuites ou des réductions des honoraires. Elle a également mentionné que la distinction entre un contrat de mise à disposition de travailleurs et un contrat de nature différente devait se faire dans chaque cas d'espèce, en s'appuyant sur le contenu du contrat, la description du poste et la situation du travail concrète dans l'entreprise locataire.

6. La recourante estime que sa liberté économique a été violée, en ce que la Cour de justice n'est pas restée neutre sur le plan de la concurrence. A ce propos, elle invoque également une inégalité de traitement. Cependant, elle fonde l'entier de son raisonnement à ce sujet sur le fait que c'est à tort que les juges cantonaux ont refusé d'appliquer la LSE à C.________ SA. Or, comme il a été démontré que c'était sans arbitraire que l'adjudicateur n'avait pas appliqué la LSE dans le cas d'espèce (cf. consid. 5 ci-dessus), la motivation de la recourante tombe à faux et il n'y a pas à en traiter plus avant.

7. Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire dans la mesure où il est recevable. Compte tenu de cette issue, il n'y a pas lieu de traiter d'un éventuel dommage, que ce soit quant à son principe ou quant à son montant.

1. Le recours en matière de droit public est irrecevable.

2. Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté dans la mesure où il est recevable.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, et à la Commission de la concurrence, Berne.

Lausanne, le 7 octobre 2014

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Zünd

Le Greffier : Tissot-Daguette