{T 0/2}

5A_313/2014; 5A_315/2014

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Herrmann et Schöbi.

Greffière : Mme Gauron-Carlin.

5A_313/2014

A. X.________,

représenté par Me Diane Broto, avocate,

recourant,

contre

1. B.X.________,

représenté par Me Anne Reiser, avocate,

2. C.X.________,

intimés;

et

5A_315/2014

B. X.________,

représenté par Me Anne Reiser, avocate,

recourant,

contre

1. C.X.________,

2. A.X.________,

représenté par Me Diane Broto, avocate,

intimés;

Objet

compétence internationale (litispendance; mesures provisionnelles dans le cadre de la modification d'un jugement de divorce),

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 14 mars 2014.

A. Par jugement du 3 mars 2006, le Tribunal de Zagreb (Croatie) a prononcé le divorce des époux C.________ (1970) et B.X.________ (1964) et dit que les trois enfants du couple continueraient à vivre avec leur mère.

A.a. Après le divorce, la mère et les enfants se sont installés à Z.________ (France), tandis que le père est resté domicilié à Y.________.

A.b. Par ordonnance de référé du 19 avril 2013, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de M.________ (France) (ci-après : Juge aux affaires familiales), saisi d'une assignation en référé du père, a rappelé que son ordonnance provisoire n'avait pas, au principal, autorité de la chose jugée, puis a ordonné le transfert sans délai de la résidence du benjamin des enfants des époux, A.X.________, né en 2000, au domicile de son père à Y.________, ainsi que l'inscription de l'enfant à l'école dans cette ville et a réservé un droit de visite à la mère.

B. Parallèlement, par acte du 30 avril 2013, le père a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande en modification du jugement de divorce, assortie d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, concluant à ce que l'autorité parentale exclusive et la garde du benjamin des enfants lui soient confiées, à ce qu'un droit de visite soit réservé à la mère et à ce que la contribution d'entretien de l'enfant mise à sa charge soit supprimée dès le 1 ^er mai 2013.

B.a. Le 19 juin 2013, la mère a soulevé une exception de litispendance, se prévalant de la procédure pendante en France.

B.b. Par jugement du 29 juillet 2013, le tribunal de première instance, statuant sur l'exception de litispendance soulevée par la mère, a débouté celle-ci de sa conclusion, ainsi que les parties de toutes autres conclusions.

B.c. Statuant par arrêt du 14 mars 2014, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a notamment déclaré irrecevable la pièce n° 4 produite par le père en appel, a déclaré irrecevables les conclusions prises à titre de mesures provisionnelles par le père dans sa requête du 30 avril 2013, a débouté les parties de toutes autres conclusions et a renvoyé la cause au tribunal de première instance pour la poursuite des débats.

C. Par acte du 16 avril 2014, l'enfant, A.X.________, interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à ce que l'arrêt du 14 mars 2014 de la Cour de justice soit annulé en tant qu'il déclare les autorités genevoises incompétentes pour statuer sur la requête de mesures provisionnelles formée par son père le 30 avril 2013 et à ce que la décision entreprise soit réformée en ce sens que les autorités judiciaires genevoises se déclarent compétentes pour statuer, sur mesures provisionnelles, sur les questions de l'autorité parentale et de la garde le concernant. Au préalable, il sollicite l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

D. Par ordonnance du 16 mai 2014, le Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a joint les requêtes d'effet suspensif présentées respectivement par l'enfant et le père, et les a rejetées.

1. Le recours de l'enfant et celui du père sont dirigés contre la même décision cantonale du 14 mars 2014, reposent sur les mêmes faits, opposent les mêmes parties dont les droits dérivent de la même cause juridique, et ont tous deux pour objet la reconnaissance de la compétence des tribunaux suisses pour statuer sur mesures provisionnelles dans le cadre d'une action en modification du jugement de divorce. Les parties concluent toutes deux au rejet de l'exception de litispendance, en tant que l'autorité précédente s'est déclarée incompétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises le 30 avril 2013. Dans ces conditions, il y a lieu, par économie de procédure, de joindre les recours de A.X.________ (5A_313/2014) et de B.X.________ (5A_315/2014).

2.1. La décision attaquée, qui constate l'existence d'une litispendance en lien avec les conclusions prises en Suisse par le père, à titre de mesures provisionnelles, partant, nie la compétence 

2.2. Les faits et moyens de preuve nouveaux sont prohibés, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF; ATF 135 I 221 consid. 5.2.4 p. 229; 133 IV 342 consid. 2.1 p. 344), de même que les faits et pièces postérieurs à l'arrêt entrepris (ATF 133 IV 342 consid. 2.1 p. 343 s.; arrêt 5A_640/2011 du 4 janvier 2012 consid. 1.4). Vu ce qui précède, la pièce communiquée par la mère à la cour de céans le 7 mai 2014, puis à nouveau avec la réponse, à savoir l'arrêt de la Cour d'appel de N.________, ainsi que la décision de la Chambre de surveillance de la Cour de justice de Genève du 2 septembre 2014, toutes deux postérieures au jugement entrepris, sont d'emblée irrecevables. Quant au rapport d'expertise du 31 octobre 2013 du Dr D.________, cette pièce figure déjà au dossier cantonal.

3. Dès lors que la décision porte sur des mesures provisionnelles dans le cadre d'une action en modification d'un jugement de divorce, à savoir des mesures provisionnelles au sens l'art. 98 LTF - les règles de compétence internationale n'échappant pas à cette dernière disposition (arrêts 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 1.2; 5A_762/2011 du 4 septembre 2012 consid. 5.3) - seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels (ATF 133 III 393 consid. 5). Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF), à savoir s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation de droits fondamentaux ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351 s.; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; arrêt 5A_99/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 133 III 589 consid. 2 p. 592 et les arrêts cités).

4. En raison des procédures pendantes dans des États distincts et du changement de résidence de l'enfant mineur de la France à la Suisse, le litige revêt un caractère international. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en matière civile, doit contrôler d'office la question du droit applicable, selon la loi du for, à savoir la loi sur le droit international privé (LDIP; ATF 137 III 481 consid. 2.1 p. 483; 135 III 259 consid. 2.1 p. 261; 133 III 37 consid. 2 p. 39), sous réserve des traités internationaux (art. 1 al. 2 LDIP). A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP, dans le domaine de la protection des enfants, la question du droit applicable se résout selon la Convention conclue à La Haye le 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96, RS 0.211.231.011; art. 1 al. 1 let. b et art. 3, puis 15 à 22 CLaH96; arrêt 5A_146/2014 du 19 juin 2014 consid. 3.1.1), laquelle a été signée et ratifiée tant par la Suisse que par la France (arrêt 5A_884/2013 du 19 décembre 2013 consid. 4.1). Englobant toutes les mesures tendant à la protection de la personne ou des biens de l'enfant (art. 1 CLaH96), cette convention régit en particulier l'attribution et le retrait de l'autorité parentale ainsi que le règlement de la garde et des relations personnelles, notamment dans le cadre de la modification d'un jugement de divorce concernant l'attribution des enfants (ATF 138 III 11 consid. 5.1 p. 13; 132 III 586 consid. 2.2.1 p. 590; ANDREAS BUCHER, Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 8 ad art. 85 LDIP). En vertu de l'art. 15 CLaH96, dans l'exercice de la compétence qui leur est attribuée par les dispositions du chapitre II de la Convention, les autorités des États contractants appliquent en principe leur droit (art. 15 al. 1 et 21 al. 1 CLaH96; PAUL LAGARDE, La nouvelle convention de La Haye sur la protection des mineurs, in Revue critique de droit international privé n° 86, 1997, p. 230; BUCHER, op. cit. n° 56 ad art. 85 LDIP). Dans la mesure où les autorités helvétiques sont compétentes pour connaître du présent litige, le droit suisse est donc applicable.

5. Le recours a pour objet la compétence des tribunaux du canton de Genève pour statuer, à titre de mesures provisionnelles, sur les droits parentaux, dans le cadre d'une action en modification du jugement de divorce.

S'agissant de sa compétence ratione loci, la cour cantonale a relevé que la procédure française, ouverte en premier, le 5 avril 2013, concerne le lieu de résidence de l'enfant mineur, ainsi que, en appel, l'autorité parentale. Constatant l'effet dévolutif de l'appel selon le droit français, partant, la possibilité pour la Cour de N.________ de statuer librement - à titre de mesures provisoires - sur les points dont celle-ci est saisie, la Cour de justice a admis que ces aspects étaient en cours d'examen au sens de l'art. 13 ch. 1 CLaH96. Elle a relevé que, postérieurement à la requête française, par acte du 30 avril 2013, le père avait saisi les autorités genevoises d'une demande de modification du jugement de divorce, visant, en ce qui concerne l'enfant mineur, sur mesures provisionnelles et au fond, à l'attribution du droit de garde et de l'autorité parentale et à la suppression de l'obligation d'entretien mise à sa charge. La Cour de justice a constaté que les parties aux procédures française et suisse étaient identiques, que les procédures touchent toutes deux à la garde, au droit de visite et à l'autorité parentale de l'enfant mineur, que le prononcé de ces mesures, tant en France qu'en Suisse, a vocation à s'appliquer jusqu'à ce qu'une décision sur le fond soit prise, que l'ordonnance de référé du 19 avril 2013 vise le prononcé de mesures provisoires, que les juges ont été saisis au lieu de résidence habituelle de l'enfant à la date de l'introduction de la demande, et que la nature provisoire du prononcé n'excluait pas la litispendance. L'autorité précédente a ainsi admis qu'il existait une identité de litiges entre la procédure française de référé et celle de mesures provisionnelles pendante à Genève. Constatant que les juges français n'ont pas renoncé à leur compétence, la cour cantonale a jugé que, en application de l'art. 13 CLaH96, les autorités suisses ne doivent pas entrer en matière sur une requête visant le prononcé de mesures provisoires concernant les droits parentaux; elle a donc estimé que le premier juge aurait dû reconnaître l'existence d'une litispendance en France en lien avec les conclusions en Suisse du père, sur mesures provisionnelles, et les a ainsi déclarées irrecevables.

6. L'enfant et le père font tous deux valoir que l'autorité précédente a écarté à tort la pièce n° 4, à savoir une lettre du 17 juin 2013, produite par le père en instance d'appel.

6.1. Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. La décision querellée doit de surcroît se révéler arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 140 III 16 consid. 2.1 p. 18; 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.).

6.2. En l'occurrence, la cour cantonale a refusé d'appliquer la maxime inquisitoire, estimant que la cause relevait de la procédure et non du droit de la famille et a déclaré que, par ailleurs, cette pièce n'était pas pertinente pour l'issue du litige ( 

7. Tant l'enfant que le père se plaignent, dans leur recours respectif, de l'application arbitraire (art. 9 Cst.) des dispositions de la CLaH96, singulièrement des art. 5 et 13 CLaH96, effectuée par la Cour de justice.

7.1. L'enfant reproche à l'autorité précédente d'avoir versé dans l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application de l'art. 13 CLaH96, en empêchant l'exercice de la compétence du juge suisse sur mesures provisionnelles, malgré les art. 5 à 12 CLaH96. Le recourant expose que lorsque le Juge aux affaires familiales a été saisi par requête de référé du 5 avril 2013, cette autorité était compétente au sens de l'art. 5 al. 1 CLaH96 et que, dès le passage de la frontière avec l'intention de s'établir en Suisse, le 19 avril 2013, la compétence du juge suisse a commencé, avec pour corollaire, la perte de compétence du juge français. Le recourant soutient ainsi que l'autorité précédente a déduit de manière erronée que l'art. 13 CLaH96 réglait les conflits de compétences entre les autorités compétentes saisies de façon échelonnées dans le temps, considérant que la primauté de compétence des autorités saisies n'est pas le critère pertinent, mais que la compétence des autorités en vertu de la résidence habituelle de l'enfant prime. Le recourant en conclut qu'il n'y avait aucun conflit de litispendance, les autorités françaises ayant perdu leur compétence. L'enfant ajoute que s'il devait être inféré de l'art. 13 CLaH96 que toute autorité saisie conformément à l'art. 5 CLaH96 sur mesures provisoires empêche toute prise de nouvelles mesures provisoires ultérieures de protection de l'enfant, cela reviendrait à " vider de son sens " les art. 5 al. 2 et 11 CLaH96. L'enfant soutient que la décision querellée parvient donc à un résultat insoutenable, en tant qu'elle retient qu'aucune mesure provisoire de protection de l'enfant n'est susceptible d'intervenir tant que dure la saisine des juges français et relève que cela a pour conséquence qu'il est contraint de patienter quant à l'issue de la procédure de référé avec le risque d'un retour immédiat ordonné par la Cour d'appel de N.________.

7.2. Dans son recours, le père affirme que le changement de compétence des autorités survient " concomitamment " au déplacement de la résidence habituelle de l'enfant et que la procédure pendante en France devant la cour d'appel ne fait pas obstacle au changement de compétence, sans qu'il importe de savoir si la décision étrangère statuait à titre provisoire ou principal. Il ajoute que la compétence de l'autorité de la nouvelle résidence habituelle comprend celle de prendre des mesures de protection urgentes et que ce droit lui revient en priorité par rapport aux autorités étrangères. Le père en conclut que la Cour de justice a ainsi arbitrairement appliqué les art. 5, 12 et 13 CLaH96.

7.3. En droit international privé, la situation de fait qui conditionne la compétence des tribunaux peut évoluer au fil du temps. En principe, les conditions de recevabilité initiales déterminent les règles de compétence et la loi applicable jusqu'à l'issue du litige, de sorte que lorsqu'un tribunal est localement compétent au moment de la création de la litispendance, il le reste même si les faits constitutifs de sa compétence changent par la suite; c'est le principe de la 

7.4. En l'espèce, il est constant que la France et la Suisse sont toutes deux parties à la CLaH96 ( 

8. En conclusion, les recours sont admis. L'arrêt entrepris doit être annulé et réformé en ce sens que les conclusions prises par B.X.________ à titre de mesures provisionnelles dans sa requête de modification du jugement de divorce du 30 avril 2013 concernant le mineur A.X.________ sont recevables. La décision querellée est confirmée pour le surplus. La cause doit en conséquence être renvoyée à la Cour de justice pour statuer sur l'appel formé contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 24 février 2014 par le Tribunal de première instance. En l'espèce, il faut considérer que l'enfant, qui est âgé de quatorze ans et capable de discernement, a pris, par l'intermédiaire de son avocate, des conclusions propres allant au delà de sa simple représentation en procédure par sa curatrice. Il a ainsi la qualité de partie. Compte tenu de l'issue du recours, il convient de répartir les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., à hauteur de 2'700 fr. à la charge de l'intimée, qui a conclu au rejet des deux recours, et, pour 300 fr. solidairement à la charge des recourants qui ont succombé dans leur requête respective d'octroi de l'effet suspensif (art. 66 al. 1 et 5 LTF; arrêts 5A_744/2013 du 31 janvier 2014 consid. 4; 5A_492/2010 du 13 décembre 2010 consid. 7 avec les références). Une indemnité de dépens réduite, de 3'000 fr., en faveur de chacun des recourants - qui ont certes succombé dans leur conclusion sur l'effet suspensif, mais ont obtenu gain de cause au fond - est mise à la charge de l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Enfin, il appartiendra à l'autorité cantonale de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 68 al. 5 LTF).

1. Les causes 5A_313/2014 et 5A_315/2014 sont jointes.

2. Les recours interjetés par A.X.________ (5A_313/2014) et B.X.________ (5A_315/2014) sont admis, l'arrêt entrepris est annulé et réformé en ce sens que les conclusions prises par B.X.________ à titre de mesures provisionnelles dans sa requête de modification du jugement de divorce du 30 avril 2013 concernant le mineur A.X.________ sont recevables. La cause est renvoyée à la Cour de justice du canton de Genève pour qu'elle statue sur les mesures provisionnelles requises par B.X.________.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à concurrence de 2'700 fr. à la charge de l'intimée et pour 300 fr. à la charge des recourants, solidairement entre eux.

4. L'intimée versera à A.X.________ une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens réduits.

5. L'intimée versera à B.X.________ une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens réduits.

6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 9 octobre 2014

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : Gauron-Carlin