{T 0/2}

5A_419/2014

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Herrmann et Schöbi.

Greffière : Mme Gauron-Carlin.

C. X.________,

recourante,

contre

1. B.X._______,

représenté par Me Anne Reiser, avocate,

2. A.X.________,

représenté par Me Diane Broto, avocate,

intimés.

Objet

effet suspensif (mesures provisionnelles et modification du jugement de divorce),

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 16 avril 2014.

A. Par jugement du 3 mars 2006, le Tribunal de Zagreb (Croatie) a prononcé le divorce des époux C.X.________ (1970) et B.X.________ (1964) et dit que les trois enfants du couple continueraient à vivre avec leur mère.

A.a. Après le divorce, la mère et les enfants se sont installés à Z.________ (France), tandis que le père est resté domicilié à Y.________.

A.b. Par ordonnance de référé du 19 avril 2013, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de M.________ (France) (ci-après : Juge aux affaires familiales) a ordonné le transfert sans délai de la résidence du benjamin des enfants des époux, A.X.________, né en 2000, au domicile de son père à Y.________, ainsi que l'inscription de l'enfant à l'école dans cette ville et a réservé un droit de visite à la mère.

B. Parallèlement, par acte du 30 avril 2013, le père a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande en modification du jugement de divorce, assortie d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, concluant notamment à ce que l'autorité parentale et la garde du benjamin des enfants lui soient confiées.

B.a. Par jugement du 29 juillet 2013, le tribunal de première instance, statuant sur une exception de litispendance soulevée par la mère, a débouté celle-ci de sa conclusion.

B.b. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 24 février 2014, le tribunal de première instance a rejeté l'exception d'incompétence à raison du lieu formée par la mère et, statuant sur les mesures provisionnelles requises par le père, a modifié le jugement de divorce du 3 mars 2006 en ce sens que la garde de l'enfant A.X.________ est attribuée au père, un droit de visite s'exerçant à raison d'une demi-journée par quinzaine, sur territoire genevois, en présence d'une personne de confiance, est réservé à la mère, une curatelle de surveillance et d'organisation des relations personnelles est instaurée et la contribution d'entretien en faveur de l'enfant A.X.________ est supprimée.

B.c. Statuant par arrêt du 14 mars 2014 sur l'appel de la mère contre le jugement du 29 juillet 2013 rejetant son exception de litispendance, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a notamment déclaré irrecevables les conclusions prises à titre de mesures provisionnelles par le père dans sa requête du 30 avril 2013 concernant les droits parentaux sur l'enfant A.X.________, au motif de l'existence d'une litispendance en France.

B.d. Le 7 avril 2014, la mère a requis l'octroi de l'effet suspensif à son appel du 10 mars 2014, exposant que l'arrêt de la Cour de justice du 14 mars 2014 annulait toute décision provisionnelle relative aux droits parentaux sur l'enfant A.X.________.

B.e. La Présidente de la Chambre civile de la Cour de justice a, par décision incidente du 16 avril 2014, rejeté la requête de la mère tendant à la suspension de l'effet exécutoire attaché à l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 24 février 2014 par le tribunal de première instance.

C. Par acte du 19 mai 2014, C.X.________ interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et, principalement, à sa réforme en ce sens que la suspension de l'effet exécutoire attaché à l'ordonnance rendue le 24 février 2014 par le Tribunal de première instance est prononcée, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité précédente. De manière implicite, elle a requis que l'effet suspensif à son recours soit accordé.

D. Par ordonnance du 12 juin 2014, le Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a octroyé l'effet suspensif au recours.

1.1. La décision querellée, qui refuse de suspendre l'exécution d'une ordonnance de mesures provisionnelles relative aux droits parentaux et à la contribution d'entretien d'un enfant mineur, contre laquelle un appel a été formé, constitue une décision incidente en matière civile (art. 72 al. 1 LTF; ATF 137 III 475 consid. 1 p. 476 avec les références). Hormis les décisions mentionnées à l'art. 92 al. 1 LTF, une décision préjudicielle ou incidente peut être entreprise immédiatement que si elle peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF; ATF 134 II 124 consid. 1.3). En l'occurrence, l'arrêt entrepris est susceptible de causer à la recourante un dommage irréparable, puisque la garde et le droit de visite sont arrêtés pour la durée de la procédure; même si la mère obtient finalement gain de cause au fond, aucune réparation ne sera possible pour la période écoulée (ATF 137 III 475 consid. 1 p. 477 et les références).

1.2. Le recours contre une décision incidente est soumis à la même voie de droit que celle qui est ouverte contre la décision principale (arrêts 5A_300/2014 du 21 mai 2014 consid. 1.1; 5A_108/2014 du 12 mai 2014 consid. 1.1). La cause pour laquelle l'effet suspensif est requis se rapporte en l'espèce à une procédure de mesures provisionnelles portant sur les droits parentaux sur un enfant mineur et sur la contribution due à l'entretien de cet enfant, contestée en appel. Le litige est ainsi de nature non pécuniaire dans son ensemble (arrêts 5A_146/2014 du 19 juin 2014 consid. 1.1; 5A_556/2013 du 7 octobre 2013 consid. 1.1; 5A_13/2013 du 11 février 2013 consid. 1). Le recours a en outre été interjeté dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, par une partie qui a succombé dans ses conclusions en instance cantonale, de sorte qu'il est en principe recevable.

2. La décision refusant l'effet suspensif est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 137 III 475 consid. 2 p. 477 et les références), de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF), à savoir s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Le recourant qui se plaint de la violation de droits fondamentaux ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 351 s.; 133 II 396 consid. 3.2 p. 400; arrêt 5A_99/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 133 III 589 consid. 2 p. 592 et les arrêts cités).

3. Le présent recours a pour objet le refus de l'effet suspensif à l'appel formé par la mère contre l'ordonnance de mesures provisionnelles du 24 février 2014 du tribunal de première instance.

4. En application de l'art. 105 al. 2 LTF, la recourante entend faire procéder au complétement de l'état de fait, jugeant celui contenu dans la décision querellée trop concis. Elle allègue ainsi plusieurs faits qu'elle considère comme essentiels dans le cadre de la pesée des intérêts qui doit intervenir. Ainsi, elle sollicite que les faits soient complétés sur les aspects suivants : ses capacités éducatives n'ont pas été remises en cause, l'enfant A.X.________ n'a aucune envie suicidaire, le droit de visite qui lui a été octroyé par la décision de référé du 19 avril 2013 ne prévoit aucune mesure d'accompagnement, les experts ont préconisé que l'enfant mineur reprenne au plus vite des contacts avec sa mère, sans précision quant aux modalités du droit aux relations personnelles, et enfin, la Cour d'appel de N.________ a rendu une décision en date du 6 mai 2014, dans laquelle les juges français ont reconnu leur compétence et ont confirmé l'ordonnance de référé du 19 avril 2013. La recourante précise, concernant cette dernière constatation, qu'il s'agit certes d'un fait nouveau, mais qu'il doit être retenu, dès lors qu'il résulte de la décision attaquée.

4.1. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral conduit son raisonnement sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les constatations de fait ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 135 II 145 consid. 8.1 p. 153; 135 III 127 consid. 1.5 p. 130, 397 consid. 1.5 p. 401) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 97 al. 1 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1

4.2. En l'occurrence, en tant que la recourante requiert qu'il soit retenu que diverses pièces du dossier attestent de ses bonnes capacités éducatives, elle ne démontre pas, et il n'apparaît pas manifestement que ce fait a une incidence sur l'issue du litige relatif à l'octroi de l'effet suspensif, de sorte que cette allégation - non pertinente dans ce contexte - est irrecevable (art. 97 al. 1 in fine LTF; 

5. La recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.), en raison de l'absence de motivation de la décision entreprise relativement à l'affirmation qu'il existerait un " imbroglio juridique " de questions d'ordre procédural dont la réponse ne " saute pas aux yeux ". La recourante soutient que la motivation de l'arrêt entrepris est "extrêmement vague ", l'empêchant de comprendre les véritables motifs de la décision et de les contester, violant ainsi l'obligation de motivation incombant à l'autorité, alors que l'arrêt rendu par la Cour de justice le 14 mars 2014 "est parfaitement clair et tranche les questions juridiques évoquées sans ambiguïté ".

5.1. Le droit d'être entendu est un grief de nature formelle. Sa violation conduit à l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.

5.2. En l'espèce, il résulte de l'arrêt entrepris que c'est uniquement dans une motivation subsidiaire que la magistrate a retenu qu'il existait un " certain imbroglio juridique " soulevant des questions dont la réponse n'est pas évidente. Or, la motivation principale quant au besoin de ne pas introduire de modifications importantes s'agissant en particulier des conditions du droit de visite, ne fait pas l'objet de la présente critique de la violation du droit d'être entendu. Le moyen soulevé à l'encontre de la motivation subsidiaire justifiant le refus de l'effet suspensif ne saurait ainsi avoir une quelconque influence sur la solution du litige; il n'y a donc pas lieu de l'examiner (ATF 133 III 221 consid. 7 p. 228; arrêt 5D_112/2007 du 11 février 2008 consid. 3.3). Quoi qu'il en soit, la Présidente de l'autorité cantonale ne s'est pas limitée à invoquer un " imbroglio juridique " comme le présente la recourante, mais a expliqué que les questions relatives à la litispendance et à la compétence des autorités, au regard des conventions internationales, ne devaient pas être tranchée dans le contexte de l'octroi ou du refus de l'effet suspensif (c 

6. La recourante formule deux reproches d'arbitraire (art. 9 Cst.) concernant l'appréciation des preuves.

6.1. Dans le domaine de l'appréciation des preuves et de la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière au juge du fait (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si l'autorité cantonale n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560; 134 V 53 consid. 4.3 p. 62; 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.).

6.2. Concernant la prise en considération de la décision du 14 mars 2014, il est inexact que l'arrêt entrepris en fasse abstraction. Il ressort des faits que cette décision de la Cour de justice a été rendue, mais également que le père entendait former recours contre cette décision. Il apparaît donc que la Présidente n'a écarté aucun élément sans motif, dès lors qu'elle a relevé que les questions tranchées dans l'arrêt du 14 mars 2014 n'étaient pas définitivement résolues.

7. La recourante fait grief à l'autorité précédente d'avoir versé dans l'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application du droit, précisément des art. 13 CLaH96, 315 al. 5 CPC et 103 LTF. Elle expose que dans le jugement du 14 mars 2014, la Cour de justice a correctement appliqué l'art. 13 CLaH96 en déclarant irrecevables les conclusions prises par le père sur mesures provisionnelles, mais que la Présidente de cette même autorité fait preuve d'arbitraire (art. 9 Cst.) en refusant d'accorder l'effet suspensif à l'ordonnance de mesures provisionnelles prononcée par un juge incompétent en vertu de l'art. 13 CLaH96, partant, en permettant à cette ordonnance de produire des effets. Elle soutient également que le refus de l'effet suspensif a pour conséquence une application arbitraire (art. 9 Cst.) du principe de la force exécutoire d'une décision rendue par l'autorité cantonale en matière de mesures provisionnelles (art. 315 al. 5 CPC et 103 al. 1 LTF). La recourante affirme que le refus de l'effet suspensif par l'autorité précédente contourne la décision du 14 mars 2014 et la force exécutoire qui s'y rattache, avec pour conséquence de modifier la garde de l'enfant et de réduire de manière drastique son droit de visite.

7.1. De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas qu'une autre décision paraisse concevable, voire préférable; pour que la décision soit censurée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 139 III 334 consid. 3.2.5 p. 339; 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5).

7.1.1. L'art. 13 CLaH96 prévoit que les autorités d'un État contractant qui sont compétentes selon les art. 5 à 10 pour prendre des mesures de protection de l'enfant doivent s'abstenir de statuer si, lors de l'introduction de la procédure, des mesures correspondantes ont été demandées aux autorités d'un autre État contractant alors compétentes en vertu des art. 5 à 10 et sont encore en cours d'examen. Selon l'art. 5 CLaH96, les autorités de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (al. 1), et, en cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État, les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle sont en principe compétentes (al. 2). Le principe de la 

7.1.2. L'appel n'a en principe pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC). À teneur de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Saisie d'une demande d'effet suspensif, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue et ne modifier la décision de première instance que dans des cas exceptionnels; elle dispose cependant d'un large pouvoir d'appréciation permettant de tenir compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (ATF 138 III 565 consid. 4.3.1; 137 III 475 consid. 4.1 et les références).

7.2. En l'espèce, le grief tiré de l'art. 103 LTF est d'emblée mal fondé car, de toute évidence, la disposition invoquée ressort de la procédure fédérale et n'est pas applicable devant les autorités cantonales. La réglementation relative à l'effet suspensif en instance d'appel est régi par l'art. 315 CPC. A cet égard, la recourante se méprend en tant qu'elle soutient que le refus de l'effet suspensif modifie la garde de l'enfant et son droit aux relations personnelles. En effet, tant l'ordonnance de mesures provisionnelles du 14 mars 2014 que l'ordonnance de référé du 19 avril 2013 attribuent la garde de l'enfant au père, sous réserve d'un droit de visite de la mère, de sorte que la décision dont la suspension est requise ne fait que confirmer l'ordonnance précédente et la situation existante. Il s'ensuit, au regard de la jurisprudence ( 

8. Vu ce qui précède, le recours en matière civile doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable, aux frais de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Les intimés n'ayant pas été invités à déposer d'observations, ils n'ont pas droit à l'allocation de dépens (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours en matière civile est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3. Il n'est pas alloué de dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 9 octobre 2014

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : Gauron-Carlin