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5A_213/2014

Besetzung

Bundesrichter von Werdt, Präsident,

Bundesrichter Herrmann, Schöbi,

Gerichtsschreiber Zbinden.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Kokotek Burger,

Beschwerdeführer,

gegen

Y.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Noser,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

vorsorgliche Massnahmen (Scheidungsfolgenverfahren),

Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Einzelrichter im Familienrecht, vom 7. Februar 2014.

A. 

A.a. Y.________ und X.________ ehelichten sich am 26. Mai 2000 in A.________/Deutschland. Sie sind die Eltern der Kinder B.________ (geb. 2000), C.________ (geb. 2001), D.________ (geb. 2003) und E.________ (geb. 2005). Die Parteien lebten gemeinsam in der ehelichen Liegenschaft in F.________, Gemeinde G.________; am 15. September 2009 trennten sie sich. Während Y.________ mit den Kindern in der ehelichen Liegenschaft verblieb, zog X.________ nach H.________/Deutschland; heute lebt er in I.________/Deutschland.

A.b. Mit Beschluss des Amtsgerichts J.________, Berlin vom 19. März 2012, in Rechtskraft erwachsen am 24. März 2012 wurden die Eheleute auf Klage von X.________ geschieden. Das Urteil enthält keine Regelung der Nebenfolgen der Scheidung. Mit Eingabe vom 13. April 2012 reichte X.________ beim Kreisgericht K.________ Klage auf Regelung der Nebenfolgen der Scheidung (Zuteilung der elterlichen Sorge, Regelung des Besuchsrechts, des Kindes- und nachehelichen Unterhalts, des Vorsorgeausgleichs sowie Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung) ein.

A.c. Nach der Trennung von Y.________ ging X.________ in Deutschland eine Beziehung mit L.________ ein. Daraus gingen die Kinder M.________ (geb. 2011) und N.________ (geb. 2012) hervor. In der Folge trennte sich X.________ von seiner neuen Partnerin und wurde durch Beschluss des Amtsgerichts I.________ vom 26. August 2013 verpflichtet, für seinen Sohn N.________ monatlich EUR 515.33 und für seine Tochter M.________ monatlich EUR 1'015.33 zu bezahlen. Überdies hat er der Kindsmutter für die Zeit vom 1. Juni 2013 bis 31. Oktober 2013 monatlich EUR 1'126.01 und ab dem 1. November 2013 monatlich EUR 1'276.01 zu bezahlen.

A.d. Mit Eingabe vom 14. Mai und 26. Oktober 2012 gelangte Y.________ (Gesuchstellerin) mit einem Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Verfahrens betreffend Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils an den Familienrichter des Kreisgerichts K.________. Dieser verpflichtete X.________ (Gesuchsgegner) mit Entscheid vom 14. Mai 2013, ab 1. Mai 2012, jeweils monatlich im Voraus, der Gesuchstellerin Fr. 1'400.-- zuzüglich Kinderzulagen für jedes Kind und Fr. 3'800.-- für sich persönlich zu bezahlen (2). Zudem stellte er fest, dass der Gesuchsgegner in der Zeit vom 1. Mai 2012 bis 20. April 2013 insgesamt Fr. 66'548.-- bezahlt hat und demnach für die nämliche Zeitdauer noch Fr. 55'548.-- schuldet (3). Die Entscheidgebühr von Fr. 4'500.-- wurde den Parteien je zur Hälfte auferlegt, wobei der Kostenanteil der Gesuchstellerin infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vom Staat übernommen und ein entsprechendes Nachforderungsrecht bestimmt wurde (4).

B. Der Gesuchsgegner gelangte gegen die Ziffern 2, 3 und 4 des Entscheides des Familienrichters des Kreisgerichts K.________ mit Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen. Mit Entscheid vom 7. Februar 2014 verpflichtete die Berufungsinstanz den Gesuchsgegner in Abänderung der Ziffern 2 und 3 des erstinstanzlichen Entscheides, rückwirkend ab 1. Mai 2012 an den Unterhalt der Kinder B.________, C.________, D.________ und E.________ monatlich im Voraus je Fr. 1'400.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. (Ziff. 2 des kantonsgerichtlichen Entscheids). Im Weiteren wurde der Gesuchsgegner dazu verhalten, an den Unterhalt der Gesuchstellerin monatlich im Voraus, Fr. 3'800.-- vom 1. Mai 2012 bis 31. März 2013, Fr. 3'140.-- vom 1. April 2013 bis 31. Oktober 2013 und Fr. 2'325.-- ab 1. November 2013 zu bezahlen. (3). Festgestellt wurde sodann, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin für die Zeit vom 1. Mai 2012 bis 31. August 2013 noch Unterhaltsbeiträge von Fr. 88'119.65 schuldet (4).

C. Der Gesuchsgegner (Beschwerdeführer) hat am 13. März 2014 beim Bundesgericht gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen Beschwerde erhoben. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, der Gesuchstellerin für die Dauer des vor dem Kreisgericht K.________ hängigen Verfahrens betreffend Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils keinen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen. Ferner sei er zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die Kinder E.________, D.________, C.________ und B.________ für die Dauer des Verfahrens rückwirkend ab 1. Mai 2012 je Fr. 1'200.-- pro Monat zu bezahlen; eventuell sei der erstinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D. Mit Verfügung vom 28. März 2014 wurde der Beschwerde entgegen dem Antrag von Y.________ (Beschwerdegegnerin) für die bis und mit Februar 2014 geschuldeten Unterhaltsbeiträge aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit Präsidialverfügung vom 16. April 2014 trat der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei nicht ein. In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

1. 

1.1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts als Rechtsmittelinstanz betreffend vorsorgliche Massnahmen (Art. 98 BGG) für die Dauer des Verfahrens betreffend Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils. Dabei handelt es sich um einen anfechtbaren Endentscheid (Art. 75 Abs. 2 BGG, Art. 90 BGG). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

1.2. Die obere kantonale Instanz hat den Unterhaltsbeitrag für die Kinder in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 des Haager Übereinkommens vom 2. Oktober 1973 über das auf die Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (HUÜ; SR 0.211.213.01) nach schweizerischem Recht bestimmt, hingegen die Bemessung des Unterhaltsbeitrages für die geschiedene Ehefrau nach deutschem Recht festgesetzt (Art. 8 Abs. 1 HUÜ). Die Wahl des in der Sache anwendbaren Rechts durch die obere kantonale Instanz ist nicht mehr strittig.

1.3. Liegen vorsorgliche Massnahmen im Streit, kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und hinreichend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist folglich klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 393 E. 6 S. 397; 134 I 83 E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots - einschliesslich der Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255) - geltend gemacht, muss im Einzelnen aufgezeigt werden, in welcher Hinsicht der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis).

1.4. In Verfahren, in denen das Recht nicht von Amtes wegen angewendet wird bzw. Einwendungen dem Rügeprinzip unterstehen, ist es unzulässig, der Vorinstanz bekannte rechtserhebliche Einwände vorzuenthalten und diese erst nach dem Ergehen eines ungünstigen Entscheids vor Bundesgericht zu erheben. Hat also der Beschwerdeführer es unterlassen, mögliche Rügen dem oberen kantonalen Gericht vorzutragen, und trägt er sie erstmals in seiner Beschwerde vor, tritt das Bundesgericht darauf mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht ein (BGE 134 III 524 E. 1.3; 135 III 1 E. 1.2). Auf die Beschwerde ist folglich nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der unterbliebenen Berücksichtigung der vollen Höhe der Steuern und der Fahrkosten erstmals vor Bundesgericht eine Verletzung der persönlichen Freiheit (Art. 10 BV), der Niederlassungsfreiheit (FZA) und des Rechts auf Privatsphäre (Art. 13 BV) rügt. Gleich verhält es sich mit der Rüge, die Vorinstanz habe den in der Schweiz lebenden Kindern im Verhältnis zu ihren in Deutschland lebenden Halbgeschwistern höhere Unterhaltsbeiträge zugesprochen und damit den Gleichheitsgrundsatz verletzt.

2. Vor Kantonsgericht hatte der Beschwerdeführer für seinen angemessenen Unterhalt einen Betrag von Fr. 14'736.-- ohne Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber L.________ und ihren beiden Kindern geltend gemacht. Von diesem Betrag hat die Vorinstanz die Steuern im Betrag von Fr. 9'961.-- sowie den Arbeitsweg von Fr. 1'192.-- nicht in vollem Umfang berücksichtigt und dazu im Wesentlichen erwogen, der Beschwerdeführer sei im April/Mai 2012 von G.________ nach H.________/Deutschland umgezogen, wobei der Arbeitsplatz in O.________ aufrecht erhalten worden sei. Dies habe dazu geführt, dass sich sein Arbeitsweg von 24 km auf 87 km erhöht habe und sein gesamtes Einkommen ohne Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtungen in Deutschland besteuert werde. Der Beschwerdeführer rechtfertige seinen Wohnsitzwechsel mit beruflichen Gründen. Er sei gezwungen gewesen, seinen Wohnsitz nach Deutschland zu verlegen, um seine Stelle als Forschungsprojektleiter bei der P.________ AG zu erhalten. Zum Beweis dieser Behauptung bringe er ein Schreiben von Q.________, Direktor der Firma, vom 24. Mai 2013 vor. In diesem Schreiben wird gemäss Vorinstanz der Beschwerdeführer "mit allem Respekt aber auch der gebotenen Bestimmtheit" aufgefordert, einen baldigen Wohnsitzwechsel nach Deutschland Richtung R.________/S.________ vorzunehmen. Das Kantonsgericht fährt sodann fort, dieser Brief erwecke den Eindruck eines Gefälligkeitsschreibens. Zunächst falle auf, dass es kurz nach dem Entscheid der ersten Instanz vom 14. Mai 2013 verfasst worden sei. Der Beschwerdeführer habe G.________ aber bereits im April/Mai 2012 verlassen und sei zu seiner damaligen Partnerin L.________ nach H.________ gezogen. Dieses liege jedoch in der Nähe von I.________ und nicht in der Nähe von R.________. Als der Beschwerdeführer seine Partnerin L.________ verlassen habe, sei er wiederum nicht in Richtung R.________, sondern lediglich ins benachbarte I.________ umgezogen. Überdies habe er am 7. November 2012 in einem Strafverfahren betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten auf die Frage nach dem Grund für den Umzug nach Deutschland erklärt: "Unser Sohn N.________ ist nun auf die Welt gekommen. Im Jahr 2012 kamen mehrere Sachen zusammen. Der Schwangerschaftstest war positiv, das Abänderungsbegehren wurde abgewiesen, die Miete war zu hoch. Wir haben den Beschluss gefasst, nach Deutschland zu ziehen." Auf die Frage, ob er unter der Woche nach O.________ pendle, habe er erklärt: "Ja. Manchmal gibt es auch Vorteile, der Flughafen Kloten ist näher." Hätte - so die Vorinstanz weiter - eine Notwendigkeit zur Verlegung des Wohnsitzes nach R.________ bestanden, hätte der Beschwerdeführer dies zu Protokoll gegeben. Insgesamt sei geradezu offensichtlich, dass das von ihm im Berufungsverfahren eingereichte Schreiben seiner Arbeitgeberin ein Gefälligkeitsschreiben sei.

2.1. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, die Begründung vermöge den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht zu genügen, erweist sich die Beschwerde als unbegründet: Aus dem angefochtenen Entscheid und der oben wiedergegebenen Begründung ergibt sich klar, von welchen Grundsätzen sich die Vorinstanz hat leiten lassen. Der Beschwerdeführer war denn auch in der Lage, den Entscheid sachgerecht anzufechten (zu den Begründungsanforderungen: BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; 133 III 439 E. 3.3 S. 445; je mit Hinweisen).

2.2. Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Würdigung des Schreibens seiner Arbeitgeberin vom 24. Mai 2013 als willkürlich. Er hält einleitend dazu fest, er habe "unter anderem berufliche Gründe" für das Verlegen des Wohnsitzes geltend gemacht. Der kantonalen Berufung ist indes zu entnehmen, dass er ausschliesslich berufliche Gründe für das Verlegen des Wohnsitzes ins Feld führte. Unter diesem Aspekt hat die Vorinstanz die Frage der Anrechnung der Steuern und Fahrkosten behandelt. Soweit der Beschwerdeführer nunmehr etwas anderes behauptet, ist darauf nicht einzutreten.

2.3. Der Beschwerdeführer erachtet die Würdigung des Schreibens vom 24. Mai 2013 als willkürlich, da die Vorinstanz ihm mit dem Hinweis darauf, dass das Schreiben kurz nach dem Entscheid der ersten Instanz verfasst worden sei, unterstelle, er habe das Schreiben eigens für das Berufungsverfahren verfassen lassen. Demgegenüber halte die Arbeitgeberin im besagten Schreiben fest, dass sie ihn seit Anfang 2012 mehrmals mündlich zur Verlegung des Wohnsitzes nach Deutschland ermahnt habe und ihm, wie sich aus dem Schreiben ebenfalls ergebe, mit der Kündigung für den Fall gedroht habe, dass er den Wohnsitz nicht nach Deutschland verlege. Die Qualifikation des Schreibens als Gefälligkeitsschreiben sei willkürlich.

2.4. Der Beschwerdeführer rügt die Ausführung der Vorinstanz als willkürlich, er sei bereits im März/April 2012 von G.________ nach H.________/Deutschland und nicht in die Nähe von R.________ gezogen. Die Vorinstanz habe übersehen, dass er zuerst in H.________ und dann in I.________ Wohnsitz genommen habe, um das Besuchsrecht zu seinen bei der Beschwerdegegnerin in F.________/Gemeinde G.________ wohnenden Kindern wahrnehmen zu können.

2.5. Zum Hinweis der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe anlässlich der Sitzung vom 7. November 2012 im Strafverfahren betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten nicht erklärt, dass er aus beruflichen Gründen nach Deutschland gezogen sei, macht der Beschwerdeführer geltend, er habe nie behauptet, er habe aus beruflichen Gründen seinen Wohnsitz nach Deutschland verlegt. Er sei deutscher Staatsangehöriger und habe Kinder aus einer Beziehung in Deutschland. Zudem habe er die damals nur mündlich geäusserten Aufforderungen zur Verlegung des Wohnsitzes in ihrer Bedeutung verkannt. Erst nach dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 24. Mai 2013 sei ihm der Ernst der Lage bewusst geworden.

2.6. Gesamthaft betrachtet, kann die Würdigung der Vorinstanz, es handle sich um ein Gefälligkeitsschreiben, aufgrund widersprüchlicher Aussagen des Beschwerdeführers und seines Verhaltens nicht als willkürlich bezeichnet werden. Auch wenn der Hinweis der Vorinstanz auf die zeitliche Nähe des Schreibens mit der erstinstanzlichen Sitzung als solche nicht verfängt, bleibt es dabei, dass die Begründung gesamthaft betrachtet dem Willkürvorwurf standhält. Das Verhalten des Beschwerdeführers, der entgegen der klaren Aussage in der Berufung bestreitet, er habe die Notwendigkeit des Wohnsitzwechsels mit beruflichen Gründen begründet, lassen in der Tat Zweifel an dieser beruflichen Notwendigkeit aufkommen, dies umso mehr als der Beschwerdeführer bis heute nicht in die Nähe von R.________ gezogen ist. Zudem bleibt es dabei, dass er den Wohnsitzwechsel in den strittigen Aktenstellen nicht mit familiären Gründen gerechtfertigt hat. Von Willkür in der Feststellung des Sachverhalts kann keine Rede sein.

2.7. Der Beschwerdeführer beanstandet sodann, wenn die Vorinstanz die Authentizität des Schreibens in Frage stelle, hätte sie den Verfasser als Zeugen befragen können.

3. 

3.1. Im Rahmen der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages für die Beschwerdegegnerin gestützt auf deutsches Recht (E. 1.2) hat das Kantonsgericht geprüft, ob bei ihr die Voraussetzungen von § 1579 Abs. 2 Ziff. 2 BGB erfüllt seien, um ihr einen Unterhaltsanspruch zu verweigern. Nach den einschlägigen Textstellen des Urteils ist die Anwendung von § 1579 Abs. 2 Ziff. 2 BGB etwa gerechtfertigt, wenn der Berechtigte und sein neuer Partner eine Unterhaltsgemeinschaft eingegangen sind und der Berechtigte in dieser sein Auskommen findet. Hierzu muss sich aber ein Zusammenleben so verfestigt haben, dass zwischen ihnen ein fester sozialer und wirtschaftlicher Zusammenschluss im Sinne einer "ehegleichen oekonomischen Solidarität" besteht. Lassen sodann die wirtschaftlichen Verhältnisse des neuen Partners die Begründung einer Unterhaltsgemeinschaft nicht zu, so kann auch ein Härtegrund vorliegen, wenn sich die sozialen Beziehungen des Berechtigten zum neuen Partner so verfestigt haben, dass an die Stelle der Ehe ein nichteheliches Zusammenleben im Sinne einer Beistandsgemeinschaft eingetreten ist. Das Kantonsgericht hat diese Voraussetzungen als nicht erfüllt betrachtet, zumal nicht einmal das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit T.________ nachgewiesen sei. Gemäss telefonischer Angaben des Einwohneramtes G.________ seien unter der Adresse U.________strasse, F.________/G.________, lediglich die Beschwerdegegnerin und ihre vier Kinder gemeldet. Zudem müsse T.________ als Mitglied des Schulrates in V.________ gemeldet sein. Das Kantonsgericht verzichtete daher auf die Befragung der Beschwerdegegnerin und der Kinder.

Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine Verletzung seines Beweisführungsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV). Er macht geltend, für den zivilrechtlichen Wohnsitz sei nicht massgebend, wo eine Person gemeldet sei. Die Ausführungen der Vorinstanz liessen ein Konkubinat nicht ausschliessen. Die Vorinstanz habe daher auf die Befragung der Kinder nicht verzichten dürfen.

3.2. Aufgrund der vorgetragenen und berücksichtigten Tatsachen durfte die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen, der Partner der Beschwerdegegnerin wohne mutmasslich in V.________. Im Rahmen des Verfahrens betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen genügte dies, um ein Konkubinat zu verneinen. Die Vorinstanz war daher nicht gehalten, weitere Beweise zu dieser Frage abzunehmen.

4. 

4.1. Bei der Ermittlung des Einkommens des Beschwerdeführers errechnete die Vorinstanz für 2012 ein massgebendes Einkommen von Fr. 305'536.--. Abzüglich der Quellensteuer und der Kinderzulagen ergab sich ein Nettoeinkommen von Fr. 293'136.-- pro Jahr bzw. Fr. 24'428.-- pro Monat. Für 2013 ging die Vorinstanz aufgrund des Lohnausweises von einem Nettoeinkommen von Fr. 297'720.-- bzw. 24'393.-- pro Monat zuzüglich Kinderzulagen aus. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer schliesslich ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 24'400.-- berechnet.

4.2. Wie sich der Begründung des angefochtenen Entscheids ergibt, hat die Vorinstanz das Einkommen nicht allein gestützt auf den Lohnausweis 2012 ermittelt, sondern einen Durchschnitt der Jahre 2012 und 2013 angenommen. Die Argumentation des Beschwerdeführers geht an der Sachlage vorbei. Damit aber wurde der Einkommensschwankung infolge unregelmässiger Zahlung von Boni Rechnung getragen. Zudem wurden die Kinderzulagen vom Einkommen ausgenommen ("zuzüglich Kinderzulagen"). Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, die Vorinstanz habe die für das Jahr 2012 nachbezahlten Kinderzulagen von Fr. 4'200.-- nicht berücksichtigt, beruht dieses Vorbringen auf einem unzulässigen Novum, zumal es auf einem neuen, beim Obergericht nicht eingereichten Lohnausweis beruht (Art. 99 Abs. 1 BGG). Für den Beschwerdeführer bestand indes bereits im kantonalen Verfahren Anlass, seine Einkommenslage auf dem aktuellen Stand zu halten und Änderungen geltend zu machen. Darauf ist nicht einzutreten.

5. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung für das Gesuch um aufschiebende Wirkung, dem teilweise entsprochen wurde, ist nicht geschuldet.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Einzelrichter im Familienrecht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Oktober 2014

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Zbinden