{T 0/2}

9C_293/2014

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Kernen, Président, Glanzmann et Parrino.

Greffier : M. Wagner.

Fondation de prévoyance A.________,

représentée par Me Jean-Michel Duc, liquidateur et avocat,

recourante,

contre

B.________,

représenté par Me Corinne Monnard Séchaud, avocate,

intimé.

Objet

Prévoyance professionnelle,

recours contre le jugement du Tribunal cantonal

du canton de Vaud, Cour des assurances sociales,

du 4 mars 2014.

A. Par décision du 5 octobre 2007, l'Autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud a prononcé la liquidation totale de la Fondation de prévoyance A.________ (ci-après: la Fondation de prévoyance). Le 7 mars 2008, le Fonds de garantie LPP a rendu une décision par laquelle il garantissait les prestations légales et réglementaires encore dues en faveur des assurés de la Fondation de prévoyance sortis de celle-ci dans le cadre de la procédure de liquidation partielle encore pendante.

Dans une communication commune du 7 août 2008, le Fonds de garantie LPP et la Fondation de prévoyance en liquidation ont informé les assurés sur la teneur des décisions mentionnées ci-dessus, singulièrement sur la garantie des prestations légales et réglementaires encore dues, soit la part correspondant à 20 % de la prestation de sortie qui ne leur avait pas été versée. Ils les invitaient à remplir un formulaire de déclaration de sortie de la Fondation de prévoyance.

B. B.________ a été membre du Conseil de fondation de la Fondation de prévoyance, en qualité de représentant des employés. Dans un formulaire de déclaration de sortie daté du 11 août 2008, il a requis le paiement en espèces du solde de la prestation de libre passage. Par lettres des 25 juin et 12 août 2009, le liquidateur de la Fondation de prévoyance l'a informé que le Fonds de garantie LPP devait examiner la question de sa responsabilité dans l'insolvabilité de la Fondation de prévoyance et l'a invité à patienter en ce qui concerne le point de savoir si la part correspondant à 20 % de la prestation de sortie pouvait être libérée.

Le 28 septembre 2009, B.________ a saisi le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, d'une demande à l'encontre de la Fondation de prévoyance en liquidation tendant au versement de la part correspondant à 20 % de la prestation de sortie qui lui était due, intérêts et frais en sus. Interpellé par la juridiction cantonale, le Fonds de garantie LPP, dans une prise de position du 4février 2011, a indiqué qu'il sursoyait à garantir le solde de la prestation de sortie de B.________ jusqu'à ce que sa responsabilité dans l'insolvabilité de la Fondation de prévoyance fût exclue. Par jugement du 2 août 2011, le tribunal a rejeté la demande.

C. Dans un mémoire du 26 juillet 2012, B.________ a saisi le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, d'une nouvelle requête à l'encontre de la Fondation de prévoyance en liquidation par laquelle il concluait, sous suite de frais et de dépens, que celle-ci était tenue de verser la part correspondant à 20 % de la prestation de sortie qui lui était due, intérêts et frais en sus, et qu'elle était sa débitrice et lui devait prompt paiement d'un montant de 184'927 fr. 95, avec intérêts à 5 % l'an dès le 31 mai 2003.

Dans sa réponse du 15 octobre 2012, la Fondation de prévoyance en liquidation a conclu, sous suite de frais et de dépens, au rejet de la demande. Dans ses déterminations du 3 juillet 2013, elle a requis la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur l'action en responsabilité ouverte en décembre 2012 par le Fonds de garantie LPP à l'encontre notamment de B.________ devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales. Les parties ont déposé leurs observations.

Par jugement du 4 mars 2014, la juridiction vaudoise a admis la demande (ch. I du dispositif) et prononcé que la Fondation de prévoyance A.________ était la débitrice de B.________ d'un montant de 184'927 fr. 95, avec intérêts au taux de 5 % l'an dès le 8 juin 2009 et lui en devait immédiat paiement (ch. II du dispositif).

D. La Fondation de prévoyance A.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et de dépens, à titre principal qu'il soit annulé, la cause étant renvoyée à l'instance inférieure pour suspension de la procédure, et à titre subsidiaire qu'il soit réformé en ce sens que B.________ est débouté de toutes ses conclusions.

B.________ conclut, sous suite de frais et de dépens, au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. En revanche, i l n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération.

2.1. La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé l'art. 25 de la loi vaudoise sur la procédure administrative (LPA-VD) et la jurisprudence en matière de suspension de la procédure, en refusant de suspendre la cause jusqu'à droit connu sur l'issue de l'action en responsabilité ouverte par le Fonds de garantie LPP à l'encontre notamment de B.________.

2.2.1. Aux termes de l'art. 25 (al. 1) LPA-VD [RSV 173.36], applicable par analogie à la procédure d'action (art. 109 al. 1 LPA-VD), l'autorité peut, d'office ou sur requête, suspendre la procédure pour de justes motifs, notamment lorsque la décision à prendre dépend de l'issue d'une autre procédure ou pourrait s'en trouver influencée d'une manière déterminante.

2.2.2. La suspension de la procédure est prononcée par le juge dans les cas prévus par la loi. Une suspension de la procédure peut se justifier par des raisons d'opportunité (art. 6 al. 1 PCF), notamment lorsque le jugement d'un autre litige peut influencer l'issue du procès en cours (principe d'économie de la procédure; ATF 119 V 26 consid. 6 p. 35), singulièrement que la décision dépend du sort d'un autre procès (art. 126 al. 1 CPC; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II: Compétence, délais, procédures et voies de recours, 2ème éd., Berne 2010, ch. 1255). Le principe de la célérité, soit le droit de tout justiciable à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable, garanti par l'art. 29 al. 1 Cst. (ATF 134 IV 43 consid. 2.5 p. 47), pose cependant des limites à la suspension d'une procédure. Aussi ne doit-elle être admise qu'exceptionnellement, en particulier lorsqu'il se justifie d'attendre la décision d'une autre autorité, ce qui permettrait de trancher une question décisive (ATF 130 V 90 consid. 5 p. 94 s.; arrêt B 131/04 du 23 février 2006, consid. 5.1 in SVR 2006 BVG n° 29 p. 115). De manière générale, la décision de suspension relève du pouvoir d'appréciation du juge saisi; ce dernier procédera à la pesée des intérêts des parties, l'exigence de célérité l'emportant dans les cas limites (ATF 119 II 386 consid. 1b p. 389).

2.3.1. La juridiction cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de suspendre la procédure dans la cause opposant B.________ à la Fondation de prévoyance en liquidation jusqu'à droit connu sur l'issue de l'action en responsabilité ouverte par le Fonds de garantie LPP à l'encontre notamment de B.________, car cela serait contraire à la garantie de célérité prévue à l'art. 73 al. 2 LPP, dans la mesure où l'instruction de la cause initiée par le Fonds de garantie LPP en décembre 2012 était susceptible de durer encore plusieurs mois, voire plusieurs années, compte tenu du nombre de parties à la procédure et de sa complexité.

2.3.2. La recourante fait valoir que l'ouverture de l'action en responsabilité selon l'art. 56a al. 1 LPP par le Fonds de garantie LPP aurait dû amener les premiers juges à suspendre la procédure dans la cause opposant B.________ à la Fondation de prévoyance en liquidation. Invoquant le risque de décisions contradictoires, elle fait valoir que l'issue de l'action déposée à son encontre par B.________ dépend incontestablement du résultat de l'action en responsabilité ouverte par le Fonds de garantie LPP, résultat qu'il est dès lors nécessaire d'attendre.

2.4. L'argumentation de la recourante n'est pas fondée. Selon la jurisprudence (arrêts 9C_616/2011 du 5 avril 2012, consid. 3.6.1 et 3.6.2 in SVR 2012 BVG n° 41 p. 153 s. et 9C_918/2009 du 24 décembre 2009 in SVR 2010 BVG n° 22 p. 87), l'action en paiement de la prestation de libre passage dans une procédure selon l'art. 73 LPP et l'action en responsabilité en cas d'insolvabilité d'une institution de prévoyance selon l'art. 56a al. 1 LPP sont distinctes l'une de l'autre et poursuivent des buts différents. La première est interjetée à l'encontre d'une institution de prévoyance, alors que la deuxième concerne les personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance. Ainsi, la décision de la Cour cantonale sur l'action en paiement de l'intimé de la part correspondant à 20 % de la prestation de sortie ne dépend pas forcément de l'issue de l'action en responsabilité ouverte par le Fonds de garantie LPP devant la même juridiction.

En mettant en avant l'exigence de célérité, soit la nécessité de statuer dans un délai raisonnable, les premiers juges, dans leur refus de suspendre la procédure dans la cause opposant B.________ à la Fondation de prévoyance en liquidation,n'ont pas exercé leur pouvoir d'appréciation de manière contraire au droit, par un excès positif ou négatif de leur pouvoir d'appréciation ou un abus de celui-ci (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 72 s). La juridiction cantonale pouvait donc statuer sur l'action en paiement du solde de la prestation de libre passage de l'intimé sans violer le droit fédéral. Le recours est ainsi mal fondé dans sa conclusion principale.

3.1. La recourante conteste dans sa conclusion subsidiaire l'admission par les premiers juges de la demande de B.________, aux motifs que le jugement entrepris est en contradiction manifeste avec le jugement du 2 août 2011, entré en force, et n'explique pas pourquoi la juridiction cantonale s'est écartée du premier jugement, que la décision du Conseil de fondation du 9 octobre 2003 de procéder au versement des prestations de libre passage à hauteur de 80 % est également entrée en force et que B.________ n'a donc aucun droit au versement du solde de la prestation de sortie.

3.2.1. Dans l'arrêt 9C_616/2011 cité ci-dessus, le Tribunal fédéral a indiqué que l'intéressé pouvait saisir en justice l'institution de prévoyance au bénéfice de la couverture du Fonds de garantie LPP en ouvrant une action au sens de l'art. 73 LPP. Il appartenait alors à l'institution de prévoyance de faire valoir une exception à l'encontre de la prétention de l'intéressé (par exemple une action en responsabilité à l'encontre de l'intéressé).

3.2.2. Ainsi que l'a retenu la juridiction cantonale au consid. 4b du jugement entrepris, la Fondation de prévoyance en liquidation, dans ses observations du 30 octobre 2013, a invoqué l'exception de compensation, «vu les créances en jeu et la situation sur le plan juridique».

3.2.3. Même si l'exception de compensation a été formulée par la recourante un peu tardivement et à titre subsidiaire par rapport à la demande tendant à la suspension de la procédure, les conditions étaient réunies pour qu'elle puisse être prise en considération par les premiers juges. Sur ce point, le jugement entrepris n'est pas critiquable. Il expose de manière exacte et complète l'exception de la compensation de créances propres de l'institution de prévoyance avec celles de la personne assurée (voir ATF 138 V 235 consid. 7.2 p. 246), de sorte qu'on peut y renvoyer.

3.3.1. La juridiction cantonale a néanmoins admis la demande en paiement et a écarté l'exception de la compensation pour le motif que la créance en responsabilité du Fonds de garantie LPP n'était pas encore " établie " et, donc, ne pouvait pas être opposée, vu que la Fondation de prévoyance en liquidation (respectivement le Fonds de garantie LPP) n'était pas titulaire, à ce jour, d'une créance en responsabilité exigible. L'action en responsabilité contre l'intimé ouverte le 24 décembre 2012 par le Fonds de garantie serait en effet encore pendante.

3.3.2. Or, le jugement entrepris, en tant qu'il ne fait pas la différence entre créance " exigible " et " liquide ", est contraire au droit fédéral (art. 120 CO, applicable par analogie; ATF 138 V 235 consid. 7.2 p. 246).

3.3.3. Il est vrai que la créance compensante (ou contre-créance) doit bien être exigible pour être invoquée à titre d'exception de compensation (art. 120 al. 1 CO). Ainsi, le débiteur peut compenser sa dette uniquement avec une créance dont il est en droit de réclamer le paiement ( JEANDIN, Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2ème éd. 2012, n° 8 ad art. 120 CO; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5ème éd. 2012, n° 1535 p. 343). En d'autres termes, la créance compensante doit nécessairement pouvoir être déduite en justice, ce qui présuppose que l'exercice du droit ne soit pas paralysé par telle ou telle exception, ou encore qu'il ne s'agisse pas d'une obligation naturelle ( JEANDIN, op. cit., n° 9 ad art. 120 CO; TERCIER/ PICHONNAZ, op. cit., n° 1537 p. 343).

3.3.4. Toutefois, aux termes de l'art. 120 al. 2 CO, le débiteur peut opposer la compensation même si sa créance est contestée. Cela signifie que le débiteur peut compenser sa prestation même si celle-ci n'est pas " liquide ", à savoir n'est pas déterminée avec certitude dans son principe et son montant (ATF 136 III 624 consid. 4.2.3 p. 626; TERCIER/PICHONNAZ, op. cit., n° 1534 p. 342). La loi n'exige donc pas que l'existence et la quotité de la créance compensante soient établies par jugement ou tout autre titre exécutoire ( JEANDIN, op. cit., n° 18 ad art. 120 CO).

3.3.5. En l'espèce, il convient de retenir que la créance en responsabilité était bien exigible (art. 120 al. 1 CO), la Fondation de prévoyance en liquidation - soit le Fonds de garantie LPP - étant en droit de la déduire en justice. Même si elle n'est pas liquide, à savoir n'est pas déterminée avec certitude dans son principe et son montant, elle pouvait déjà être opposée à la créance de l'intimé (art. 120 al. 2 CO). Dans ses observations du 7 novembre 2013, B.________ a déclaré que pour des raisons purement liées à l'âge, il était lourdement pénalisé dans sa vie de tous les jours. Rien n'indique pour autant que du fait de la compensation, ses ressources descendent au-dessous du minimum vital (ATF 138 V 235 consid. 7.2 p. 246). Il s'ensuit que le recours doit être admis, le jugement du 4 mars 2014 intégralement annulé et l'action en paiement du 26 juillet 2012 rejetée pour cause de compensation.

4. Compte tenu du sort du litige, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur le grief formulé par la recourante en ce qui concerne l'entrée en force du jugement du 2 août 2011. Il convient de relever que la prise de position du Fonds de garantie LPP du 4 février 2011 sursoyant à garantir le solde de la prestation de sortie de B.________ jusqu'à ce que sa responsabilité dans l'insolvabilité de la Fondation de prévoyance soit exclue, ne peut pas acquérir force matérielle à l'égard d'une future demande de garantie de la part de la Fondation. Si la situation financière de l'institution de prévoyance se modifie au cours du temps, elle peut de toute façon déposer une nouvelle demande de garantie auprèsdu Fonds de garantie LPP (arrêts9C_616/2011 consid. 3.6.2 et 9C_918/2009 consid. 4.3.1 mentionnés ci-dessus). Peut constituer une telle situation le fait que l'assuré, pour lequel le Fonds de garantie LPP aurait refusé de garantir les prestations au motif que l'institution de prévoyance disposait d'une créance opposable en compensation (par exemple une créance en responsabilité), obtienne gain de cause,d'abord, dans le cadre de l'action en responsabilité dont il a fait l'objet et, ensuite, dans l'action en paiement de la prestation de libre passage contre son institution de prévoyance.

5. Vu l'issue du litige, l'intimé, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF). La recourante, bien qu'obtenant gain de cause dans sa conclusion subsidiaire, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 68 al. 3 LTF; ATF 128 V 124 consid. 5b p. 133 s.).

1. Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, du 4 mars 2014 est annulé. L'action de B.________ du 26 juillet 2012 à l'encontre de la Fondation de prévoyance A.________ est rejetée.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 16octobre 2014

Au nom de la IIe Cour de droit social

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Kernen

Le Greffier : Wagner