{T 0/2}

5A_606/2014

Besetzung

Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichter Herrmann, Schöbi,

Gerichtsschreiber Buss.

A.________ GmbH,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Eugen Fritschi,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Konkurseröffnung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 2. Juli 2014.

A. Am 30. April 2014 eröffnete das Bezirksgericht Dietikon über die A.________ GmbH auf Begehren der B.________ AG den Konkurs.

B. Dagegen erhob die A.________ GmbH mit Eingabe vom 6. Mai 2014 und Beschwerdeergänzung vom 15. Mai 2014 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 7. Mai 2014 gewährte das Obergericht die aufschiebende Wirkung. Mit Urteil vom 2. Juli 2014 wies es jedoch die Beschwerde ab und eröffnete den Konkurs neu.

C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. August 2014 beantragt die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil vom 2. Juli 2014 sowie die Konkurseröffnung aufzuheben. Zudem ersucht sie um aufschiebende Wirkung. Das Obergericht und die B.________ AG (Beschwerdegegnerin) haben auf eine Stellungnahme zum Gesuch verzichtet. Mit Präsidialverfügung vom 28. August 2014 ist der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, als der Konkurs eröffnet bleibt, Vollstreckungsmassnahmen bis zum Entscheid des Bundesgerichts jedoch zu unterbleiben haben. Es sind die kantonalen Akten, in der Sache hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid einer letzten kantonalen Instanz, die als oberes Gericht über die Konkurseröffnung entschieden hat (Art. 72 Abs. 2 Bst. a, 75 Abs. 1 und 90 BGG). Sie ist an keinen Streitwert gebunden (Art. 74 Abs. 2 Bst. d BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist damit grundsätzlich zulässig. Die Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 76 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt und die Beschwerdefrist ist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 BGG). Insofern kann auf die Beschwerde eingetreten werden.

1.2. Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt (BGE 133 III 589 E. 2 S. 591).

1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 BGG). Zulässig ist einzig die Rüge, dass eine Tatsachenfeststellung auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhe oder eine Tatsache offensichtlich unrichtig festgestellt worden sei (Art. 97 Abs. 1 BGG).

1.4. Mit der Beschwerde in Zivilsachen darf der Beschwerdeführer keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorbringen, es sei denn, erst der Entscheid der Vorinstanz habe dazu Anlass gegeben (Art. 99 Abs. 1 BGG). Diese Voraussetzung ist von vornherein nicht erfüllt, soweit eine Tatsache sich zwar auf das vorinstanzliche Prozessthema bezieht, jedoch erst nach dem Zeitpunkt eingetreten ist, in welchem sie im vorinstanzlichen Verfahren letztmals hätte berücksichtigt werden können. Diese so genannten "echten" Noven sind im bundesgerichtlichen Verfahren - soweit sie den angefochtenen Entscheid in der Sache betreffen - stets unzulässig. Gleiches gilt auch für Beweismittel, die erst nach dem angefochtenen Entscheid erstellt wurden (BGE 139 III 120 E. 3.1.2. S. 123; BGE 135 I 221 E. 5.2.4 S. 229; 133 IV 342 E. 2.1 S. 343 f.). Die Forderungseingabe der Bank C.________ an das Konkursamt U.________ vom 15. Juli 2014, die drei Grundbuchauszüge vom 31. Juli 2014 und die Buchungsdetails der Bank C.________ vom 31. Juli 2014 bleiben demnach unbeachtlich.

2. Die Beschwerdeführerin hatte am 5. Mai 2014 zuhanden der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 2'076.60 überwiesen und damit die dem Konkurs zugrunde liegende Forderung von total Fr. 2'069.20 beglichen. Sodann hatte sie am 2. Mai 2014 dem Konkursamt U.________ die erforderlichen Sicherheiten im Umfang von Fr. 1'800.-- geleistet. Gestützt hierauf hat das Obergericht den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 als ausgewiesen erachtet.

3. Vor Bundesgericht ist einzig die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit umstritten.

3.1. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. An diese Glaubhaftmachung dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (Urteil 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2 mit Hinweisen, in: SJ 2012 I 25; Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG], BBl 1991 III S. 112). Namentlich muss der Schuldner nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen (Urteile 5A_944/2013 vom 19. März 2014 E. 3.1; 5A_640/2011 vom 4. Januar 2012 E. 3.1; 5A_529/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1; 5P.456/2005 vom 17. Februar 2006 E. 5.1; 5P.80/2005 vom 15. April 2005 E. 3.2). Zahlungsfähigkeit ist gegeben, wenn ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Grundsätzlich zahlungsunfähig ist ein Schuldner, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Demgegenüber lassen bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteile 5A_944/2013 vom 19. März 2014 E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2, in: SJ 2012 I 25; 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4; 5A_350/2007 vom 19. September 2007 E. 4.3).

3.2. Ob das kantonale Gericht das richtige Beweismass (Glaubhaftmachung) angewandt hat, ist dabei eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage. Die Bewertung der Beweismittel, die dem Gericht zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit vorgelegt werden, d.h. die Frage, ob der den bundesrechtlichen Anforderungen entsprechende Beweis von der beweisbelasteten Partei im konkreten Fall tatsächlich erbracht worden ist, betrifft demgegenüber die gerichtliche Beweiswürdigung (BGE 130 III 321 E. 5 S. 327; Urteile 5A_413/2014 vom 20. Juni 2014 E. 4.2; 5A_786/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 4). Sie gehört zur Feststellung des Sachverhalts und kann gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (Art. 9 BV) - ist oder auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann. Für all diese Elemente gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266).

Die Beschwerdeführerin rügt an verschiedenen Stellen, das Obergericht habe es pflichtwidrig unterlassen, die richterliche Fragepflicht als Ausfluss aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 1 BV auszuüben.

4.1. Zur Begründung führt sie aus, sie habe nicht damit rechnen müssen, dass das Obergericht eine detaillierte Analyse der ins Recht gelegten Bilanz und Erfolgsrechnung vornehmen werde. Daher habe eine Erörterung der starken Umsatzsteigerung im Jahre 2014 und der bedeutenden Zunahme der monatlichen Aufwendungen vorerst unterbleiben dürfen. Weiter stört sie sich daran, dass das Obergericht Zweifel an der Einbringlichkeit der Forderung einer Abonnementskundin geäussert habe, ohne diesbezüglich bei ihr nachzufragen. Auch habe es pflichtwidrig unterlassen, ihr die Möglichkeit zur Klärung der Eigentumsverhältnisse an Grundstücken einzuräumen, zumal es diese Abklärungen ohne weiteres auch von Amtes wegen hätte vornehmen können. Sodann habe ihr das Obergericht im Zusammenhang mit einem Darlehen der Gesellschafterin an die Beschwerdeführerin pflichtwidrig nicht die Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Ausführungen gegeben. Überhaupt könne es nicht angehen, dass innert der äusserst kurzen Frist von 10 Tagen sowohl das Gesuch um aufschiebende Wirkung als auch die Beschwerdebegründung vollständig eingereicht werden müsse und keine Belege nachgereicht werden könnten, selbst wenn die Rechtsmittelinstanz noch offene Fragen habe, die geklärt werden müssten. Würden keine Nachfristen gewährt, so müsse wenigstens die richterliche Fragepflicht bei Unklarheiten greifen.

4.2. Die Rügen sind unbegründet. Die Schuldnerin muss ihre Zahlungsfähigkeit innert der - nicht erstreckbaren - Rechtsmittelfrist glaubhaft machen (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.; 136 III 294 E. 3 S. 295; Urteil 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 4.1). Nach deren Ablauf können Behauptungen nicht substanziiert und Belege nicht nachgereicht werden. Insofern besteht nach Fristablauf für die Ausübung der richterlichen Fragepflicht kein Raum (vgl. ROGER GRONER, Beweise und Beweisverfahren im Zivil- und Strafrecht, 2011, S. 36). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar (s. vorne E. 1.2), inwiefern vorliegend besondere Umstände vorliegen sollen, die gestützt auf das Verhältnismässigkeitsprinzip oder den Grundsatz von Treu und Glauben allenfalls ausnahmsweise zu einer anderen Beurteilung führen könnten. Aus dem Wortlaut von Art. 174 Abs. 2 SchKG ergibt sich sodann, dass es - ungeachtet der in Art. 255 lit. a SchKG vorgesehenen Untersuchungsmaxime - der Schuldnerin obliegt, Glaubhaftmachungsmittel für ihre Zahlungsfähigkeit vorzubringen (vgl. vorne E. 3.1). Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt, wenn sie weder selbst Nachforschungen über die Eigentumsverhältnisse an drei in der Beschwerde bezeichneten Grundstücken vorgenommen noch den Vorbehalt des nachträglichen Nachweises beachtet hat und der Beschwerdeführerin auch ansonsten keine Möglichkeit zur Substanziierung und Ergänzung ihrer Beschwerde eingeräumt hat.

5. In tatsächlicher Hinsicht beruft sich die Beschwerdeführerin auf Umstände und Dokumente, welche die Vorinstanz bei der Beurteilung nicht berücksichtigt oder offensichtlich unrichtig gewürdigt habe. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid im Wesentlichen wie folgt begründet:

5.1. Im Zeitraum Ende Oktober 2013 bis Anfang 2014 seien mit der in Betreibung gesetzten Konkursforderung 15 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 70'500.-- gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet worden. Die Beschwerdeführerin habe die Konkursforderung der Beschwerdegegnerin samt Zinsen und Kosten getilgt (vgl. vorne Ziff. 2). Eine weitere Forderung von Fr. 2'027.05 sei als bezahlt vermerkt. Sodann sei am 9. Mai 2014 bei der Obergerichtskasse der Betrag von Fr. 22'710.90 für Forderungen aus 11 Betreibungen hinterlegt worden. Die Mittel hierzu hätten gemäss der unbelegt gebliebenen Darstellung der Beschwerdeführerin aus einem privaten Darlehen der (einzigen) Gesellschafterin gestammt. Für die einzig noch offenen Betreibungen für Forderungen von Fr. 30'182.60 und Fr. 13'662.95 seien Teilzahlungen von Fr. 15'000.-- bzw. Fr. 3'512.95 geleistet worden. Zu berücksichtigen seien mithin zwei Betreibungsforderungen im Umfang von total Fr. 25'332.60. Diesbezüglich habe die Beschwerdeführerin belegt, dass mit beiden Gläubigern Abzahlungsvereinbarungen bestünden. Auf der Vermögensseite weise die Beschwerdeführerin gemäss Kontoauszug der Bank C.________ per 8. Mai 2014 einen negativen Saldo von Fr. 41'357.22 aus. Laut Debitorenliste vom 5. Mai 2014, welche den Zeitraum Januar bis Mai 2014 sowie vier Betreffnisse aus dem Jahre 2013 umfasse, betrügen die Debitorenausstände Fr. 65'391.--, wobei der gemäss eigener Darstellung der Beschwerdeführerin nicht einbringliche Forderungsbetrag von Fr. 95'000.-- gegenüber der D.________ GmbH nicht eingerechnet sei. Auffällig sei, dass fünf Ausstände von je Fr. 2'250.-- einer Abonnementskundin mit Fälligkeiten per April, Juli und September 2013 sowie Januar und März 2014 nach wie vor offen seien, aus welchem Grund die Einbringlichkeit als zweifelhaft erscheine. Die ausgewiesenen Kreditoren für die Periode April bis Juli 2014 beliefen sich demgegenüber auf Fr. 163'299.80. Somit habe die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Debitoren von Fr. 65'391.--, denen Kreditoren in Höhe von Fr. 163'299.80, die noch offenen Betreibungsforderungen von Fr. 25'332.60 sowie der negative Saldo des Kontokorrentkontos bei der Bank C.________ von Fr. 41'357.22 gegenüber stünden, noch Schulden im Umfang von knapp Fr. 165'000.-- abzutragen. Nicht berücksichtigt sei hierbei das von der Beschwerdeführerin zwecks Hinterlegung von elf Betreibungsforderungen gewährte Darlehen der einzigen Gesellschafterin im Umfang von Fr. 22'710.90, habe es sich doch nicht um eine eigentliche Schuldentilgung, sondern um eine Schuldenverlagerung gehandelt und seien die Konditionen der Darlehensgewährung, trotz des in Aussicht gestellten Nachweises, unbelegt geblieben; insbesondere liege auch keine Rangrücktrittserklärung vor.

5.2. Die Beschwerdeführerin erachtet diese Indizienbeweiswürdigung des Obergerichts in folgenden Punkt als willkürlich:

5.2.1. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, es habe im Zusammenhang mit dem Darlehen über Fr. 22'710.90 zu Unrecht einen strikten Nachweis gefordert, dass der Beschwerdeführerin die zugesicherten Gelder auch tatsächlich zur Verfügung stünden, indem es zusätzlich eine Rangrücktrittserklärung gefordert habe.

5.2.2. Willkür in der Sachverhaltsfeststellung und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt die Beschwerdeführerin darin, dass das Obergericht zwei eingereichte Grundbuchauszüge nicht berücksichtigt habe.

5.2.3. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe die Kreditorenlisten offensichtlich falsch gewürdigt. Bei der Kreditorenliste über die Monate Mai, Juni und Juli 2014 sowie der Kreditorenliste bezüglich April 2014 habe es sich nicht nur um jeweils neue Kreditoren gehandelt. So werde beispielsweise im Mai 2014 eine Forderung der E.________ über Fr. 2'877.60 aufgeführt und sodann auch im Juni 2014 "weitergeführt" mit einem Betrag von Fr. 3'000.--. Es handle sich dabei aber um die gleiche Forderung.

5.2.4. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz den Sachverhalt auch dadurch offensichtlich unrichtig festgestellt, indem sie den offenen Betreibungsforderungsbetrag von Fr. 25'322.60 zu den Gesamtschulden hinzugerechnet habe, obwohl die im Betreibungsregisterauszug enthaltenen Gläubigerforderungen bereits in der Kreditorenliste (also in dem vom Obergericht aufgeführten Betrag von Fr. 163'299.80) verbucht worden seien.

5.2.5. Die Beschwerdeführerin beruft sich vor allem auf ihren durchschnittlichen Monatsumsatz von Fr. 77'000.-- in den ersten paar Monaten des Jahres 2014 und macht geltend, im Jahr 2013 einen Gewinn von Fr. 46'626.96 erwirtschaftet zu haben. Nebst den Ausführungen zum Betreibungsregisterauszug schliesst sie daraus, dass ihre Zahlungsfähigkeit hätte als gegeben betrachtet werden müssen. Dabei übergeht sie die Erwägungen der Vorinstanz, dass die Umsatzsteigerung allein nichts über den eigentlichen Geschäftserfolg aussage und davon auszugehen sei, dass zufolge gestiegener Aufwendungen trotz steigender Umsatzzahlen ein defizitärer Geschäftsgang resultiere. Auch erhebt sie keine hinreichend begründete Willkürrüge hinsichtlich der vorinstanzlichen Würdigung, dass, angesichts der Uneinbringlichkeit einer Debitorenforderung, entgegen des bilanzierten Gewinns von Fr. 46'626.96 in Tat und Wahrheit ein Verlust in mindestens ungefähr der gleichen Höhe resultiert habe. Die Beschwerdeführerin übt mithin rein appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts. Was die kritisierte Erwägung des Obergerichts betrifft, dass die Einbringlichkeit der Forderung einer Abonnementskundin zweifelhaft erscheine, lässt sich diese einzig mit dem unzulässigen Novum des Zahlungsnachweises (s. vorne E. 1.4) nicht als willkürlich ausweisen. Auf all dies ist nicht einzutreten (s. vorne E. 3.2).

5.3. Zusammenfassend ist der Beschwerdeführerin zwar zu Gute zu halten, dass offene Betreibungsforderungen mittlerweile teilweise beglichen werden konnten. Insgesamt kann die auf einer Gesamtbetrachtung verschiedener Indizien (insbesondere: defizitärer Geschäftsgang; faktischer Verlust im Jahr 2013; weit über den Debitoren liegende Kreditoren; keine liquiden Mittel, sondern negativer Saldo des Kontokorrentes von rund Fr. -41'000.--) beruhende Schlussfolgerung des Obergerichts, die Beschwerdeführerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass genügend flüssige Mittel vorhanden seien, um ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und die bestehenden Schulden innert nützlicher Frist abzutragen, unter Willkürgesichtspunkten jedoch nicht beanstandet werden.

6.1. Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Da vorliegend die Anordnung der aufschiebenden Wirkung auf das Verbot beschränkt worden ist, während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens weitere Vollstreckungshandlungen vorzunehmen, mithin die Vollstreckbarkeit, nicht aber die Rechtskraft des vom Obergericht ausgesprochenen Konkursdekretes aufgeschoben worden ist, erübrigt sich die Festsetzung eines neuen Konkursdatums (Urteile 5A_506/2009 vom 11. Februar 2010 E. 4.2; 5A_3/2009 vom 13. Februar 2009 E. 2.3; 5A_613/2007 vom 29. November 2007 E. 3).

6.2. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (Art. 68 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, dem Betreibungsamt W.________, dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich und dem Konkursamt U.________ schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. November 2014

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Buss