{T 0/2}

2C_723/2013

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Seiler, Donzallaz, Stadelmann, Kneubühler,

Gerichtsschreiber Kocher.

Eidgenössische Zollverwaltung, Oberzolldirektion,

Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Otto Enzmann,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Tabaksteuer (Nachleistungsverfügung gemäss

Art. 12 VStrR),

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 9. Juli 2013.

A. Die B.________ GmbH mit Sitz in U.________/LU bezweckt statutengemäss den Import und Export von Waren aller Art, insbesondere Tabakwaren. Geschäftsführer mit Einzelunterschrift ist A.________. Im streitbetroffenen Zeitraum - 1. Januar 2010 bis 30. April 2010 - führte die Gesellschaft als Alleinimporteurin rund 17 Tonnen eines Wasserpfeifentabaks der Marke "C.________" ein. Das Produkt befindet sich bei der Einfuhr in die Schweiz bereits in Kleinhandelspackungen zu einem Kilogramm, wobei der Endverbrauchspreis ("Kleinhandelspreis") auf den Dosen aufgedruckt ist. Der im streitbetroffenen Zeitraum massgebende Kleinhandelspreis war und ist Gegenstand verschiedener Verfahren.

B. Zunächst kam es zu Streitigkeiten im Rahmen des zollrechtlichen Veranlagungsverfahrens. Von Bedeutung ist, dass die B.________ GmbH am 5. November 2008 den Wasserpfeifentabak der Marke "C.________" mit einem Kleinhandelspreis von Fr. 78.-- pro Kilogramm deklarierte, was für die Zwecke der Tabaksteuer zu einem Ansatz von Fr. 4.95 pro Kilogramm führte. Am 30. Dezember 2009 meldete sie dasselbe Produkte mit einem Kleinhandelspreis von noch Fr. 50.-- an. Die Eidgenössische Zollverwaltung verfügte am 1. Januar 2010, aufgrund geänderter gesetzlicher Grundlagen, eine Tabaksteuer von Fr. 5.-- pro Kilogramm.

C. Schon am 9. Dezember 2009 hatte die Eidgenössische Zollverwaltung gegen A.________ ein verwaltungsstrafrechtliches Verfahreneröffnet. In dessen Verlauf gelangte die Zollverwaltung im Wesentlichen zum Schluss, die B.________ GmbH habe in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 30. April 2010 16'986 Kilogramm des Produkts "C.________" eingeführt. Die Packungen trügen zwar, wie dem Schlussprotokoll der Zollkreisdirektion Basel vom 25. November 2010 zu entnehmen ist, einen aufgedruckten Kleinhandelspreis von Fr. 50.--, sie seien aber für Fr. 78.-- pro Kilogramm angeboten und verkauft worden. Dementsprechend mache A.________ sich schuldig der Widerhandlungen gegen die Gesetzgebung über die Tabaksteuer und die Mehrwertsteuer.

D. Weiter traf die Zollkreisdirektion Basel am 25. November 2010 gegenüber A.________ eine Verfügung über die Leistungspflicht. Aufgrund der Widerhandlungen gegen das Tabaksteuer- und das Mehrwertsteuergesetz schulde A.________ angesichts der Preisdifferenz von Fr. 28.-- pro Kilogramm insgesamt Mehrwertsteuern von Fr. xxx und Tabaksteuern von Fr. xxx, je nebst Verzugszins. Mit Beschwerdeentscheid vom 18. Oktober 2012 bestätigte die Oberzolldirektion die Verfügung über die Leistungspflicht. A.________ erhob am 16. November 2012 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, welches diese mit Urteil A-5971/2012 vom 9. Juli 2013 guthiess.

E. Mit Eingabe vom 21. August 2013 erhebt die Eidgenössische Zollverwaltung beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt sinngemäss, in Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sei A.________ für Tabaksteuern von nunmehr Fr. xxx und Mehrwertsteuern von weiterhin Fr. xxx leistungspflichtig zu erklären, nebst Verzugszins. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

1.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit voller Kognition (Art. 95 lit. a BGG; BGE 140 I 90 E. 1 S. 92; 140 IV 57 E. 2 S. 59; 140 V 22 E. 4 S. 26).

1.2.1. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen verfahrensabschliessenden Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Er kann beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden (Art. 82 lit. a, Art. 83, Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 89 Abs. 1, Art. 90 BGG). Im Zollrecht finden sich hinsichtlich des Verfahrens vor Bundesgericht keine abweichenden Bestimmungen. Gegenteils verweist Art. 116 Abs. 4 des Zollgesetzes vom 18. März 2005 (ZG; SR 631.0) auf die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.

1.2.2. Gegen Entscheide über die Zollveranlagung ist die Beschwerde unzulässig, wenn diese auf Grund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware erfolgt (Art. 83 lit. l BGG). Unzulässigkeit besteht, soweit die "technische" Frage der Tarifierung im Vordergrund steht. Hingegen ist die Beschwerde - wie hier - zulässig bei anderen (Rechts-) Fragen im Zusammenhang mit Veranlagungen, die auf Tarif oder Gewicht beruhen (Urteile 2C_907/2013 vom 25. März 2014 E. 1.2.2 und 2C_423/2012 vom 9. Dezember 2012 E. 1.3 [Fässer]; 2C_1049/2011 vom 18. Juli 2012 E. 1.1 [Audi A8]; BGE 119 Ib 103 E. 1b S. 107 [Getreideflocken]).

1.2.3. Streitgegenstand ist die Bemessung der Tabak- und der Mehrwertsteuer im Zusammenhang mit Einfuhren, die im Jahr 2010 erfolgten. Dementsprechend finden in der Sache das Bundesgesetz vom 21. März 1969 über die Tabakbesteuerung (TStG; SR 641.31) und jenes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (MWSTG; SR 641.20) Anwendung. Die funktionelle Zuständigkeit liegt im Veranlagungsverfahren bei der Eidgenössischen Zollverwaltung (Art. 2 TStG bzw. Art. 62 Abs. 1 MWSTG). Gleiches gilt gemäss Art. 63 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) für das Verfahren der Leistungs- und Rückleistungspflicht (Art. 12 VStrR). Die Veranlagung, die Erhebung, die Rückerstattung und die Verjährung von Abgaben sowie die Rückforderung von Beträgen nach nichtzollrechtlichen Bundesgesetzen richten sich aufgrund von Art. 90 ZG nach dem Zollgesetz, soweit der Vollzug dieser Gesetze der Zollverwaltung obliegt und soweit sie die Anwendung des Zollgesetzes nicht ausschliessen. Solche Sondernormen liegen nicht vor (vgl. namentlich Art. 50 MWSTG).

1.2.4. Die Eidgenössische Zollverwaltung ist damit zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG und Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Art. 14 Abs. 2 lit. c der Organisationsverordnung vom 17. Februar 2010 für das Eidgenössische Finanzdepartement [OV-EFD; SR 172.215.1]; Urteil 2C_1003/2011 vom 18. Februar 2013 E. 1.2, in: ASA 81 S. 761).

1.2.5. Die Parteistellung des Gesellschafters ergibt sich daraus, dass leistungs- und rückleistungspflichtig ist, wer in den Genuss des unrechtmässigen Vorteils gelangt, insbesondere der zur Zahlung der Abgabe Verpflichtete oder der Empfänger der Vergütung oder des Beitrages (Art. 12 Abs. 2 VStrR; Urteile 2C_414/2013 vom 2. Februar 2014 E. 3.2; 2C_201/2013 vom 24. Januar 2014 E. 7.4, nicht publ. in: BGE 140 II 194). Im konkreten Fall waren bzw. sind die Gesellschaft und deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (vorne lit. A) Zollschuldner (Art. 70 Abs. 2 lit. a ZG). Mithin sind sie auch Steuerpflichtige im Sinne der beiden Steuergesetze (Art. 6 lit. b TStG; Art. 51 Abs. 1 MWSTG). Sie haften für die Leistungs- und Rückleistungspflicht solidarisch (Art. 70 Abs. 3 ZG).

1.2.6. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG geltend gemacht werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Motivsubstitution; BGE 140 III 86 E. 2 S. 89 unten; 140 V 136 E. S. 137).

1.4.1. Trotz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1 BGG) prüft das Bundesgericht unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 139 I 306 E. 1.2 S. 308 f.) grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, es sei denn, die rechtlichen Mängel lägen geradezu auf der Hand (BGE 140 III 86 E. 2 S. 88 ff.).

1.4.2. Die Verletzung von Grundrechten (Art. 7-34 BV, nebst den übrigen verfassungsmässigen Rechten der BV [BGE 134 I 23 E. 6.1 S. 31; 133 III 638 E. 2 S. 640] und den Rechtsansprüchen der EMRK [BGE 138 I 97 E. 4.3 S. 106]), von kantonalem und interkantonalem Recht untersucht es nur, soweit eine entsprechende Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Solche Rügen sind klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen. Auf bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 139 I 138 E. 3.8 S. 144). Diesfalls kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt (BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232).

1.4.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, falls sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105 Abs. 2 BGG). Als "offensichtlich unrichtig" gelten die vorinstanzlichen Feststellungen, wenn sie willkürlich erhoben worden sind (Art. 9 BV; BGE 140 III 115 E. 2 S. 117; allgemein zur Willkür in der Rechtsanwendung BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f., 167 E. 2.1 S. 168; insbesondere zu jener in der Beweiswürdigung BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62; 135 III 127 E. 1.5 S. 129 f.). Rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen auch hier nicht (vorne E. 1.4.2). Zudem muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein, was in der Beschwerde aufzuzeigen ist (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 140 III 16 E. 1.3.1 S. 17 f.).

2.1. Gemäss Art. 131 Abs. 1 lit. a BV kann der Bund besondere Verbrauchssteuern erheben auf Tabak und Tabakwaren. Bei den besonderen Verbrauchssteuern handelt es sich um Wirtschaftsverkehrssteuern, die den Verbrauch bestimmter Güter belasten sollen. Sie werden zusätzlich zur Mehrwertsteuer erhoben ( URS R. BEHNISCH, in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/ Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl., 2014, N. 5 zu Art. 131 BV). Die Tabaksteuer trägt den Charakter einer "internen indirekten Steuer". Als solche ist sie von den Bestimmungen über den Zollabbau ausgenommen (Botschaft vom 10. Januar 1967 zu einem Bundesgesetz über die Tabakbesteuerung [BBl 1967 I 117, insb. 130]).

2.2. Der objektiven Tabaksteuerpflicht unterliegen insbesondere die im Inland gewerbsmässig hergestellten, verbrauchsfertigen Tabakfabrikate sowie die eingeführten Tabakfabrikate (Art. 4 Abs. 1 lit. a TStG). Was den hier interessierenden Import betrifft, bestimmt Art. 16 Abs. 1 TStG, dass die Einfuhr von Tabakfabrikaten nur in Kleinhandelspackungen statthaft ist.

2.3. Die Tabaksteuer ist

2.4. Die Tabaksteuer wird für "anderen Rauchtabak als Feinschnitttabak und übrige Tabakfabrikate" in Prozenten des Kleinhandelspreises bemessen (Art. 10 Abs. 1 lit. c TStG) und gemäss Art. 11 Abs. 1 TStG nach den Tarifen in den Anhängen I-IV zum Gesetz berechnet. Mit Wirkung ab 1. Januar 2010 betrug die Steuer für anderen Rauchtabak als Feinschnitttabak und übrige Tabakfabrikate zehn Prozent des Kleinhandelspreises. Im Anschluss an Art. 17 TStG (Veranlagung und Entrichtung der Steuer) bestimmt Art. 6 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Oktober 2009 über die Tabakbesteuerung (TStV; SR 641.311), in Kraft getreten am 1. Januar 2010 (Art. 46 TStV), Folgendes: "Sind für die gleiche Marke und Aufmachung eines Tabakfabrikats unterschiedliche Kleinhandelspreise vorgesehen, so setzt die Oberzolldirektion die Steuer nach dem höchsten Preis fest."

2.5. Gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. a TStG haben die Kleinhandelspackungen namentlich den Kleinhandelspreis in Schweizerwährung zu tragen. "Kleinhandelspreis" ist jener Preis, den die Endverbraucher tatsächlich zu bezahlen haben. Er entspricht dem "Detailpreis" gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 11. Dezember 1979 über die Bekanntgabe von Preisen (PBV; SR 942.211; Urteil 2A.183/1991 vom 29. April 1992 E. 3). Der vom Hersteller oder Importeur auf den Kleinhandelspackungen aufgedruckte Kleinhandelspreis darf in der Folge beim Verkauf nicht überschritten werden (Art. 10 Abs. 3 TStG). Diese Bestimmung ist strafbewehrt. Wer die gesetzmässige Durchführung der Steuer auf Tabakfabrikaten gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig Tabakfabrikate über dem auf der Kleinhandelspackung angegebenen Preis verkauft, wird mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft (Tatbestand der Steuergefährdung; Art. 36 Abs. 1 lit. h TStG).

2.6. Unter dem Titel "Leistungs- und Rückleistungspflicht" hält schliesslich Art. 12 VStrR Folgendes fest:

3.1. In tatsächlicher Hinsicht ist umstritten, welchen Kleinhandelspreis - Fr. 78.--, wie von der Zollverwaltung geltend gemacht, oder Fr. 50.--, wie aufgedruckt und deklariert - die Endverbraucher für den im streitbetroffenen Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 2010 eingeführten Wasserpfeifentabak der Marke "C.________" aufzuwenden hatten. Die Vorinstanz wirft hierzu die Frage nach der materiellen Rechtskraft des formell rechtskräftigen Ersturteils vom 3. Juli 2012 auf, lässt sie letztlich aber offen, nachdem die Beschwerde des Gesellschafters ohnehin gutzuheissen sei.

3.2.1. Über die Unanfechtbarkeit (formelle Rechtskraft; BGE 139 II 404 E. 8.1 S. 431; 139 III 120 E. 3.1.1 S. 122 f.; 139 III 486 E. 3 S. 487 f.) hinaus kann das Dispositiv einer Verfügung (BGE 140 I 114 E. 2.4.2 S. 120) materielle Rechtskraft entfalten (Unabänderbarkeit; BGE 139 II 404 E. 8.2 S. 432). Als Folge der materiellen Rechtskraft ist es ausgeschlossen, denselben Streitgegenstand zur Hauptfrage (negative Wirkung; Einmaligkeits- oder Sperrwirkung) oder Vorfrage bzw. Einrede eines späteren Verfahrens zu verwenden (positive Wirkung; 

3.2.2. Adressatin des rechtskräftigen Ersturteils des Bundesverwaltungsgerichts (A-1365/2011 vom 3. Juli 2012) war die GmbH. Es hatte die Bemessung der Tabaksteuer auf rund 17 Tonnen des streitbetroffenen Wasserpfeifentabaks für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 2010 zum Gegenstand. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, es bestehe kein Anlass, vom Überschreiten des aufgedruckten Kleinhandelspreises auszugehen. Solche Anhaltspunkte würden von der Eidgenössischen Zollverwaltung auch nicht geltend gemacht (E. 3.2.2; vorne lit. B). Hingegen richtet sich das hier angefochtene Zweiturteil A-5971/2012 vom 9. Juli 2013 gegen den Geschäftsführer der GmbH (vorne lit. D). Streitgegenstand ist die Nachveranlagung der noch nicht besteuerten Preisdifferenz, wie sie die Vorinstanz im Ersturteil vom 3. Juli 2012 (E. 3.1.3 am Schluss) schon vorbehalten hat und die sich aus einer angeblichen Widerhandlung gegen die Tabaksteuergesetzgebung herleiten soll. Der Tatvorwurf geht dahin, dass der Gesellschafter einen über dem aufgedruckten Kleinhandelspreis liegenden Endverkaufspreis erwirkt haben soll. Die Packungen trügen zwar einen aufgedruckten Kleinhandelspreis von Fr. 50.--, der Gesellschafter habe sie aber für Fr. 78.-- pro Kilogramm angeboten und verkauft (vgl. Schlussprotokoll der Zollkreisdirektion Basel vom 25. November 2010).

3.2.3. Damit fehlt es an der erforderlichen persönlichen und sachlichen Übereinstimmung, was die Massgeblichkeit des Ersturteils für die vorliegende Frage ausschliesst. Daran ändert nichts, dass die Zollverwaltung das zum Zweiturteil führende Verfahren sistiert hatte, bis das Ersturteil vorlag. Hätte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der GmbH abgewiesen, wäre das vorliegende Verfahren gegenstandslos geworden. Dementsprechend war die Sistierung des Zweitverfahrens sachlich gerechtfertigt und ist es nicht ausgeschlossen, dass im vorliegenden Verfahren eine Frage zu beurteilen ist, die im Erstverfahren noch nicht Thema war.

3.3.1. Die Eidgenössische Zollverwaltung wirft der Vorinstanz zum einen vor, von einem bundesrechtswidrigen Begriff der Bemessungsgrundlage (Art. 10 Abs. 1 lit. c TStG i. V. m. Art. 6 Abs. 2 TStV) ausgegangen zu sein. Zum andern rügt sie, die Vorinstanz habe in nicht haltbarer Weise verkannt, dass das Produkt zu einem über dem aufgedruckten Wert liegenden Kleinhandelspreis veräussert worden sei.

3.3.2. Bei Einfuhr des Tabakfabrikats ins Zollinland schuldet die zollpflichtige Person die Tabaksteuer nach Massgabe des auf dem Tabakfabrikat aufgedruckten Kleinhandelspreises (Art. 10 Abs. 1 TStG; vorne E. 2.3). Im Unterschied dazu ist Bemessungsgrundlage der Einfuhrsteuer das von der steuerpflichtigen Person tatsächlich aufgewendete Entgelt (Art. 54 Abs. 1 lit. a MWSTG), ersatzweise der Marktwert auf der Stufe, auf welcher die Einfuhr bewirkt wird (Art. 54 Abs. 1 lit. g MWSTG). Für die Bemessung der Einfuhrsteuer bleibt der mögliche Endverkaufspreis ohne Bedeutung. Der späteren Preisentwicklung wird durch die Inlandsteuer (Art. 10 ff. MWSTG) Rechnung getragen. Auch für die Inlandsteuer ist das tatsächlich empfangene Entgelt massgebend (Art. 24 Abs. 1 MWSTG).

3.3.3. Bei der zollpflichtigen Person kann es sich ebenso gut um einen Detaillisten wie um einen Grossisten handeln. So oder anders setzt das System der einphasigen Erhebung der Tabaksteuer voraus, dass im Zeitpunkt der Steuerveranlagung bereits zuverlässige Kenntnis über den am Ende der Handelskette zu bezahlenden Preis herrscht. Die gesetzliche Massgeblichkeit des aufgedruckten Detailhandelspreises, wie sie schon seit 1938 besteht (BBl 1967 I 152) und ursprünglich ein Instrument des öffentlich-rechtlichen Preisschutzes war, ist für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden verbindlich (Art. 190 BV; vgl. hierzu BGE 140 II 194 E. 5.2 S. 196 f.; 137 I 23 E. 2.4.4 S. 28; 136 I 49 E. 3.1 S. 55; 136 II 120 E. 3.5.1 S. 130; 135 II 384 E. 3.1 S. 391). Dies schliesst nicht aus, dass das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit der streitbetroffenen bundesgesetzlichen Norm untersuchen darf (BGE 136 I 65 E. 3.2 S. 70 mit Hinweisen). Hierzu sind Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen, sofern der klare Wortlaut oder der Sinn der betreffenden Gesetzesbestimmungen nicht etwas anderes gebietet (BGE 137 I 128 E. 4.3.1 S. 132).

3.3.4. Zeigt die Prüfung des Bundesgesetzes im formellen Sinn eine Verfassungswidrigkeit auf, sind das Bundesgericht und alle übrigen rechtsanwendenden Behörden aufgrund von Art. 190 BV unvermindert an die Norm gebunden (BGE 137 I 128 E. 4.3.2 S. 133). Anders als bei einer bundesrechtlichen Rechtsverordnung (BGE 139 II 460 E. 2.3 S. 463 f.; Urteil 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 1.7.2, in: ASA 82 S. 146 und 502) oder einem kantonalen oder kommunalen Erlass (Urteil 2C_599/2012 vom 16. August 2013 E. 1.6, in: ASA 82 S. 145, StE 2014 A 21.16 Nr. 16, StR 68/2013 S. 890) fällt es ausser Betracht, in vorfrageweiser Normenkontrolle den gestützt auf die generell-abstrakte Norm ergangenen individuell-konkreten Anwendungsakt aufzuheben. Das Bundesgericht kann lediglich den Bundesgesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (sog. "Appellentscheid"; BGE 139 I 180 E. 2.2 S. 185; 137 V 210 E. 5 S. 266; 136 I 49 E. 3.1 S. 55; 136 I 65 E. 3.2 S. 70; 136 II 120 E. 3.5.1 S. 130; 118 Ia 341 E. 5 S. 353; 117 Ib 367 E. 2f S. 373 f.; zum Ganzen Urteil 2C_1011/2012 / 2C_1012/2012 vom 5. Mai 2014 E. 4.3, in: ASA 83 S. 54, StR 69/2014 S. 523).

3.4.1. Es ist freilich nicht zu übersehen, dass das regulatorische Umfeld mit der tabaksteuerlichen Gesetzesnovelle von 1969 eine grundlegende Umgestaltung erfahren hat. So sind insbesondere die bis dahin wirksamen Mindestpreise entfallen (BBl 1967 I 152 ff., und namentlich die im Anschluss an das erfolgreiche Referendum erlassene Botschaft vom 28. August 1968 betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Tabakbesteuerung [BBl 1968 II 345, insb. 345 f.]). Aus der Pflicht des Preisaufdrucks (Art. 16 Abs. 1 lit. a TStG) und dem strafbewehrten Verbot, den Preisaufdruck zu überschreiten (Art. 10 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 lit. h TStG), ergibt sich unter dem revidierten Recht aber die Notwendigkeit, dass der Endverkaufspreis längst feststeht, bevor der Kleinhandelsverkauf überhaupt Tatsache wird. Soll die ganze Vertriebskette (vom Importeur über den Grossisten bis zum jeweiligen Detaillisten) in die Preisgestaltung einbezogen werden, schafft dies erheblichen Koordinationsbedarf.

3.4.2. Die frühere Praxis hielt eine "kartellistische Struktur des Tabakhandels" für schützenswert (Urteil 2A.183/1991 vom 29. April 1992 E. 4c mit Hinweisen). Dem ist unter dem geltenden Kartellrecht nicht mehr zu folgen. Ausgangspunkt ist heute vielmehr das Prinzip, dass vertikale Preisbindungen vermutungsweise eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung begründen. Gemäss Art. 5 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) in der Fassung vom 20. Juni 2003 (AS 2004 1385; BBl 2002 2022 5506) besteht diese Vermutung insbesondere bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über 

3.4.3. Das gesetzliche System bietet dem Importeur Anreize, den Kleinhandelspreis möglichst tief anzusetzen und dadurch die Tabaksteuerbelastung zu senken. Ebenso betriebswirtschaftlichem Denken entspringt es aber, den Endverkaufspreis derart anzusetzen, dass auf allen Vertriebsstufen eine angemessene Marge eintritt. Je kleiner die Marge der Detaillisten, umso mehr wird deren preislicher Spielraum eingeschränkt. Unter solchen Umständen erweist sich der aufgedruckte Preis faktisch als Festverkaufspreis, was mit Art. 5 Abs. 4 KG in Widerspruch steht.

3.5.1. Die Verantwortung für die Einhaltung der auf den Kleinhandelspackungen aufgedruckten Höchstpreise tragen vorab die Detailhändler (vgl. Art. 36 Abs. 1 lit. h TStG; vorne E. 2.5). Eine die Leistungspflicht (vorne E. 2.6) ergänzende Nachleistungspflicht der zollpflichtigen Person (Art. 12 Abs. 1 VStrR), mit welcher die zu Unrecht unterbliebene oder unvollständig ausgefallene Veranlagung der Abgabe nachzuholen ist, setzt dagegen voraus, dass der Vorgang der zollpflichtigen Person als Widerhandlung überhaupt (ganz oder teilweise) zugerechnet werden kann. Erforderlich ist ein Tatbeitrag, was nichts mit der Frage zu tun hat, ob die zur Nachleistung herangezogene Person im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VStrR subjektiv ein Verschulden trifft (auch dazu vorne E. 2.6). Im geschilderten heutigen Umfeld ist es aber unrealistisch, davon ausgehen zu können, der Importeur verfüge über die erforderlichen Instrumente, um den aufgedruckten und deklarierten Kleinhandelspreis bis auf die letzte Handelsstufe zu bestimmen und notfalls korrigierend einzugreifen. Dies bedingte zum einen, dass der Markt überblickbar ist und klaren Vertriebsstrukturen folgt, zum andern müsste der Importeur über ein griffiges Interventions- und Sanktionssystem verfügen. Der heutige inländische Markt ist jedoch, wie auch aus den Erhebungen der Zollverwaltung hervorgeht, weitgehend internetgestützt, was eine "Überwachung" zumindest sehr anspruchsvoll macht. Vor allem aber hat der Importeur von Kartellrechts wegen nur beschränkten Einfluss auf die Preisgestaltung des nachfolgenden Handels (vorne E. 3.4).

3.5.2. Fehlt die Möglichkeit der Überwachung, der Intervention und der Sanktion, ist die Wirksamkeit des vom Importeur vorzunehmenden Preisaufdrucks von vornherein fraglich. Gerechtfertigt ist die Leistungspflicht der zollpflichtigen Person nur, wenn diese auch tatsächlich an der Steuergefährdung bzw. der Steuerhinterziehung (Art. 35 lit. a TStG) oder dem Abgabebetrug (Art. 14 Abs. 2 VStrR) mitwirkt, d. h. als Täterin oder Teilnehmerin einen relevanten Tatbeitrag setzt, wodurch sie in eigener Person einen Kausalzusammenhang zur Nachleistung begründet (vorne E. 3.4.1). Geht es um die solidarische Mithaftung, ist Art. 12 Abs. 3 VStrR einschlägig. Solidarisch mit der nach Art. 14 Abs. 2 VStrR primär zu belangenden Person haftet für den nachzuentrichtenden oder zurückzuerstattenden Betrag nur, wer entweder (selber) die Widerhandlung begangen hat, wobei hier Vorsatz verlangt wird, oder (zumindest) an ihr teilgenommen hat. In einem System des faktischen Höchstpreises, wie es die Tabaksteuergesetzgebung kennt, kann ein hinreichender Tatbeitrag aber gerade darin liegen, dass der Importeur einen unrealistisch tiefen Endverkaufspreis festsetzt, der den etwaigen Grossisten und den Detaillisten von vornherein keine vernünftige Marge belässt. Unter solchen Umständen ist die auf Detaillistenebene eintretende Preisüberschreitung (auch) dem Importeur zuzuschreiben.

3.6.1. Die Vorinstanz ist - wie schon im Verfahren betreffend die GmbH - im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, für die Annahme einer Überschreitung des aufgedruckten Kleinhandelspreises bestehe kein Grund. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich, unter Vorbehalt des Nachweises der offensichtlichen Unrichtigkeit, was Willkür bedeutet (Art. 105 Abs. 1 BGG; vorne E. 1.4.3). In Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes von Art. 8 ZGB (BGE 139 III 278 E. 3.2 S. 279), der auch im öffentlichen Recht gilt (BGE 138 II 465 E. 6.8.2 S. 486; 138 V 218 E. 6 S. 222), herrscht im Abgaberecht die Normentheorie. Danach trägt die Steuerverwaltung (hier: Zollverwaltung) die Beweislast für die steuerbegründenden und -erhöhenden Tatsachen, wogegen die steuerpflichtige Person für die steueraufhebenden und -mindernden Tatsachen beweis belastet ist (BGE 140 II 248 E. 3.5 S. 252; Urteil 2C_214/2014 vom 7. August 2014 E. 3.6.2 mit Hinweisen, in: ASA 83 S. 142, StE 2014 B 101.2 Nr. 27).

3.6.2. Die Zollverwaltung begründet eingehend, weshalb die Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig sei. In der Tat spricht manches dafür, dass die Einzelverkaufspeise teils höher als Fr. 50.--, teils auch höher als Fr. 78.-- angesetzt waren. So hält die Vorinstanz etwa fest, die D.________ GmbH habe den aufgedruckten Kleinhandelspreis von Fr. 50.-- mit Reinigungsbenzin entfernt und mit einem neuen Preisschild (Fr. 78.--) überklebt. In einem weiteren Fall bezog das Zigarrengeschäft E.________ am 1. März 2010 beim Gesellschafter (bzw. dessen GmbH) eine Kleinhandelspackung zum Preis von Fr. 48.-- (nebst Mehrwertsteuer), um sie gemäss Anschrift zum Preis von Fr. 78.-- zu verkaufen. Ob es sich dabei um "Altware" gehandelt hat, wie die Vorinstanz annimmt, kann zwar offen bleiben. Jedenfalls aber lauteten die vom Gesellschafter an die beiden Detaillisten ausgestellten Rechnungen auf Fr. 48.-- zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,6 Prozent, also bereits auf Fr. 51.65.

3.6.3. Vor diesem Hintergrund muss der Preisaufdruck als täuschend, jedenfalls aber als unrealistisch bezeichnet werden. Nicht nur stand der aufgedruckte Kleinhandelspreis (Fr. 50.--) einer vernünftigen Handelsmarge entgegen, vielmehr führte jeder einzelne Verkauf des Detaillisten zu einem Verlust. Von Ausnahmefällen wie Aktionen usw. abgesehen, hätte wohl kaum ein Endverkäufer hierzu Hand geboten, wäre nicht die Absicht im Raum gestanden, sich über die Preisaufschrift hinwegzusetzen. Zumindest in den von der Zollverwaltung dokumentierten Fällen ist davon auszugehen, dass der Höchstpreis tatsächlich überschritten wurde. Angesichts des Preisaufdrucks (Fr. 50.--) und des auf der ersten Handelsstufe erhobenen Preis (Fr. 48.-- nebst Mehrwertsteuer) ist die Mitwirkung der Gesellschaft bzw. des Gesellschafters in diesen konkreten Fällen naheliegend (vorne E. 3.4.1).

3.6.4. Unklar ist aber, in welchem Ausmass (gewichtsmässig und preismässig) ein überhöhter Preis erhoben wurde. Die vereinzelten, von der Zollverwaltung schlüssig nachgewiesenen Fälle genügen für sich allein nicht, um mit Recht annehmen zu dürfen, dies treffe auf das gesamte Quantum (17 Tonnen) zu. Erst recht kann daraus nicht abgeleitet werden, die gesamte Menge sei zum Kleinhandelspreis von Fr. 78.-- pro Kilogramm verkauft worden. Es ist der Zollverwaltung immerhin zugute zu halten, dass sich der Nachweis (bezüglich Menge und Preis) schwierig gestaltet, zumal der Handel zunehmend im Internet abgewickelt wird. Ein Nachweis über "jedes einzelne Gramm" lässt sich bei einem Umsatz von 17 Tonnen kaum erbringen, er ist aber auch nicht zwingend erforderlich, muss der Zollverwaltung doch eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen erlaubt sein. Gemäss der übereinstimmenden Stossrichtung von Art. 3 TStG und Art. 90 ZG unterliegen die tabaksteuerlichen Veranlagungsverfahren den zollrechtlichen Verfahrensbestimmungen (vorne E. 1.2.3; dazu Diego Clavadetscher, in: Kocher/Clavadetscher, a. a. O., N. 7 zu Art. 90 ZG). Dies führt zur Anwendung von Art. 116 ZG, wobei die detaillierter gehaltene mehrwertsteuerliche Sondernorm (Art. 62 Abs. 2 MWSTG) zum Verfahren der Einfuhrsteuer vorgeht. Diese verweist ausdrücklich auf die Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 79 MWSTG).

3.6.5. In einer Konstellation wie der vorliegenden wäre indessen zu verlangen, dass die Zollverwaltung ein eigentliches Vertriebsschema aufzuzeigen und die davon betroffene Menge sowie die massgebenden Elemente der Preisgestaltung nachzuweisen vermag. Im Anschluss daran liesse sich eine annäherungsweise Ermittlung vertreten. Dieser Nachweis ist der Zollverwaltung in den genannten Einzelfällen gelungen, nicht aber mit einer Dichte, die insgesamt auf ein gleichartiges, konsequent verfolgtes System schliessen lässt. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung hält damit einer Prüfung unter dem eingeschränkten Gesichtswinkel der Willkür stand, wenn auch nicht zu übersehen ist, dass die Geschäftspraktiken des Gesellschafters nicht in allen Teilen nachvollziehbar sind.

3.6.6. Selbst wenn die Zollverwaltung den "Anfangsverdacht", wie er sich auch dem Bundesgericht aufdrängt, beweismässig hätte erhärten können, vermöchte dies allein noch keine Nachleistungspflicht des Importeurs zu begründen. Eine solche bedingt vielmehr, dass der Importeur in einer ihm zuzurechnenden Weise am Preisbruch vorsätzlich mitgewirkt hat. Davon scheint die Zollverwaltung zwar auszugehen, bemerkt sie im Schlussprotokoll vom 25. November 2010 doch: "Damit erwirkte [der Zollpflichtige], dass Wasserpfeifentabak ... widerrechtlich zu höheren als auf den Verkaufspackungen aufgedruckten Kleinhandelspreisen ... angeboten und verkauft wurde." Den hinreichenden Beweis ist sie aber auch hierfür schuldig geblieben. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich aber, nachdem schon das "Vertriebsschema" unbewiesen geblieben ist.

4.1. Die tatsächlichen Voraussetzungen der (solidarischen) Haftung des Gesellschafters sind damit nicht erstellt. Damit erweist sich die Beschwerde, wenn auch gegenüber der Vorinstanz motivsubstituierend (vorne E. 1.3), sowohl im Haupt- als auch im Nebenantrag als unbegründet. Sie ist abzuweisen.

4.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Eidgenössische Zollverwaltung, die in ihrer Eigenschaft als Abgabegläubigerin Vermögensinteressen im Sinne von Art. 66 Abs. 4 BGG verfolgt, die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 i. V. m. Art. 66 Abs. 1 BGG).

4.3. Die Eidgenössische Zollverwaltung hat dem Gesellschafter eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 4'000.-- werden der Eidgenössischen Zollverwaltung auferlegt.

3. Die Eidgenössische Zollverwaltung hat dem Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- auszurichten.

4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. Dezember 2014

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Kocher