{T 0/2}

4A_28/2014

Composition

Mmes et M. les Juges fédéraux Klett, Présidente, Kolly, Hohl, Kiss et Niquille.

Greffier : M. Piaget.

1. A.A.________,

2. B.A.________,

tous les 2 représentés par Me Philippe Schellenberg,

recourants,

contre

1. B.________,

2. C.________,

tous les 2 représentés par Me Louise Bonadio,

intimés.

Objet

compétence; théorie de la double pertinence;

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 22 novembre 2013.

A.a. A.A.________ et B.A.________, domiciliés à Monaco, sont respectivement la veuve et le fils, ainsi que les seuls héritiers, de C.A.________, décédé aux Etats-Unis le 22 février 1986.

B.________, domicilié au Liban, était le partenaire en affaires du défunt depuis le début des années 1960 et C.________, domiciliée aux Etats-Unis, est la soeur de celui-là.

A.b. Il résulte des allégués de la demande, repris en substance dans le jugement de première instance, puis dans l'arrêt cantonal, que le défunt exerçait de son vivant une activité d'intermédiaire dans la conclusion d'importants contrats commerciaux entre de grandes entreprises étrangères, en particulier françaises, et divers pays du Golfe persique. Il percevait, à titre de rémunération, des commissions qui lui étaient payées par ses clients sur les comptes de diverses entités (sociétés de domicile) qu'il contrôlait, commissions qu'il partageait avec B.________; ces commissions étaient payables de manière échelonnée durant plusieurs années.

Le défunt disposait ainsi d'une très importante fortune, répartie sur les comptes de plusieurs sociétés lui appartenant et ouverts auprès d'établissements bancaires de différents pays.

A.c. Peu avant son décès et dans la perspective de celui-ci, alors qu'il était hospitalisé aux Etats-Unis, il a décidé de réunir une grande partie de son patrimoine au sein d'un trust. Avec l'aide de B.________ et d'un représentant de la succursale genevoise de la banque D.________ (ci-après: la banque), il a chargé cette banque de constituer un trust au Liechtenstein (nommé par la suite E.________ Trust), puis de l'administrer en faveur de sa femme et de son fils. Le représentant de la banque s'est déplacé aux USA pour lui faire signer les documents nécessaires à cette fin.

A.d. A.A.________ et B.A.________ ont introduit plusieurs procédures civiles à propos du sort du patrimoine du défunt, en leur nom, seul ou les deux, ou au nom de E.________ Trust, contre la banque à Genève, contre B.________ à Londres, contre l'établissement principal de la banque à Londres, et déposé des plaintes pénales, qui ont été classées, contre l'ancien directeur de la banque à Genève en 2006 et contre la banque, son ancien directeur et B.________ à Genève en 2008.

En particulier, en mai 1999, la veuve et le fils ont ouvert action contre la banque devant le tribunal de première instance de Genève pour obtenir la cession des droits du trust. Les parties ont signé une convention le 22 juin 2000, qui prévoyait le transfert des avoirs du trust sur les comptes d'autres établissements bancaires, ensuite de quoi l'action a été retirée. La veuve et le fils ont invalidé cette convention, après avoir découvert que la banque détenait encore des documents concernant le transfert d'actifs du défunt, alors que, durant la procédure, elle avait prétendu les avoir détruits.

B. 

B.a. Le 9 juin 2010, A.A.________ et B.A.________ ont ouvert une action en responsabilité délictuelle devant le Tribunal de première instance de Genève contre B.________ et C.________, concluant, sous réserve d'amplification, à ce que ceux-ci soient condamnés solidairement à leur payer 93'000'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 22 juin 2000, à titre de dommages-intérêts. En substance, ils reprochent aux défendeurs d'avoir détourné des commissions de 50'000'000 USD qui devaient revenir au défunt et d'un montant de 40'000'000 USD qui n'a pas été crédité sur le compte " X.________ ". Ils allèguent qu'ils ont obtenu dans le cadre d'une action ouverte contre la banque à Londres un rapport du cabinet F.________ et des documents fournis par la banque, desquels il ressort qu'au moment de signer la convention du 22 juin 2000, ils n'avaient pas connaissance de trois éléments, à savoir l'existence d'une enveloppe transférée par G.________ à la banque, le fait qu'un montant de 40'000'000 fr. a été transféré à la banque, mais qu'il n'a pas été crédité sur le compte " X.________ ", et l'existence d'un " non-managed account " du trust.

Selon les allégués de la demande, celle-ci est fondée en premier lieu sur le détournement par les défendeurs d'une enveloppe déposée auprès de la banque à Genève et contenant les actions au porteur de sociétés de domicile appartenant au défunt - sur les comptes desquelles il percevait ses commissions d'intermédiaire de la part de ses clients -, ce qui aurait permis aux défendeurs de s'approprier les commissions déjà versées ou qui devaient l'être à l'avenir et, partant, de leur avoir causé un dommage de 53'000'000 fr. (correspondant à 50'000'000 USD).

En second lieu, elle est fondée sur le détournement par les défendeurs du montant de 40'000'000 fr. qui aurait été reçu par la banque à Genève le 28 février 1986 - selon un mémorandum de l'ancien directeur de la banque -, mais qui n'aurait jamais été crédité sur le compte " X.________ ". Les demandeurs ont allégué que, dès le mois de février 1986, leur mari et père a donné ordre à ses différentes banques de transférer ses avoirs sur le compte " X.________ " à la banque à Genève, ouvert au nom de lui-même et de sa femme, cela afin de réunir tous ses fonds avant leur transfert au trust à constituer; ils soutiennent que ce montant aurait pu être versé sur un compte qui leur a été caché et qui aurait pu servir à abriter encore d'autres montants qui n'auraient pas été transférés sur le compte " X.________ ".

Les demandeurs se sont réservés la faculté d'amplifier leurs conclusions, ayant découvert l'existence d'un " non-managed account ", lequel était créditeur en 2000 de 45'000'000 USD.

B.b. Lors de l'audience d'introduction du 17 septembre 2012, les défendeurs ont soulevé d'entrée de cause deux fins de non-recevoir, une exception de déclinatoire à raison du lieu et une exception de chose jugée, en raison des décisions déjà rendues par des tribunaux londoniens sur le même objet, concluant à l'irrecevabilité de la demande.

Les débats de première instance ont été limités à ces deux questions. Les défendeurs ont déposé des notes de plaidoiries du 2 novembre 2012. L'audience de plaidoiries a eu lieu le 8 novembre 2012.

Par jugement du 17 décembre 2012, le tribunal de première instance a déclaré la demande irrecevable, faute de compétence à raison du lieu. Il n'a pas statué sur la seconde fin de non-recevoir.

Statuant le 22 novembre 2013, la Chambre civile de la Cour de justice de Genève a rejeté l'appel des demandeurs et confirmé le jugement entrepris en tant qu'il a nié la compétence à raison du lieu de la juridiction genevoise. Elle a exclu l'existence d'un lieu de commission de l'acte illicite en Suisse, les demandeurs n'ayant pas allégué que les défendeurs auraient commis les détournements reprochés depuis la Suisse. Elle a nié l'existence d'un lieu de résultat en Suisse tant en ce qui concerne l'enveloppe contenant les actions que pour le montant non crédité sur le compte " X.________ ".

Au sujet de l'enveloppe, la cour précédente retient que, même s'ils allèguent que les commissions auraient dû en fin de compte leur revenir, les demandeurs n'indiquent pas quel patrimoine aurait été lésé en Suisse; ils ne désignent pas concrètement quelles sociétés sont touchées et n'allèguent pas que leurs avoirs - et donc les commissions qui devaient leur être versées - sont localisés en Suisse; quant à l'enveloppe, le lieu de sa soustraction n'est pas pertinent car le dommage a été causé par le détournement des commissions, prétendument commis au moyen des actions de sorte que la soustraction n'est pas l'événement causal immédiatement à l'origine de l'atteinte au patrimoine. Elle a en outre considéré que les demandeurs n'avait pas rendu vraisemblables les détournements de commissions qui ont été ou devaient être versées sur des comptes en Suisse.

En ce qui concerne le montant non crédité sur le compte " X.________ ", elle a admis qu'il aurait certes dû se produire à Genève, puisque ce compte était ouvert auprès de la succursale genevoise de la banque, mais que la compétence ne pouvait être admise sur la base de cette simple allégation, la demande n'étant pas cohérente et univoque et les demandeurs n'ayant pas établi les faits doublement pertinents avec une certaine vraisemblance.

Enfin, la cour cantonale a laissé indécise la question de savoir si les demandeurs auraient dû prendre des conclusions réformatoires en relation avec la seconde fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée, l'appel devant être rejeté pour défaut de compétence.

C. Contre cet arrêt, les demandeurs ont interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 13 janvier 2014, prenant des conclusions peu claires, dont on déduit qu'en substance ils demandent au Tribunal fédéral, principalement, de réformer cet arrêt en ce sens que l'exception de déclinatoire est rejetée et, subsidiairement, de l'annuler et de renvoyer la cause à la cour de justice pour nouveau jugement dans le sens des considérants; plus subsidiairement, ils concluent à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que les dépens de première instance soient fixés à 10'000 fr. (au lieu de 50'000 fr.) et les dépens d'appel à 18'000 fr. (au lieu de 40'000 fr.) et, encore plus subsidiairement, au renvoi de la cause à l'instance précédente sur ces deux points.

Ils soutiennent que c'est à tort que la cour cantonale a nié l'existence d'un lieu de commission de l'acte illicite à Genève, de même que celle d'un lieu de résultat et, partant, qu'elle a violé l'art. 129 LDIP; en outre, la cour cantonale aurait violé le droit en refusant d'appliquer la théorie des faits de double pertinence et, subsidiairement, nié à tort qu'ils n'auraient pas rendu vraisemblables les faits doublement pertinents.

Les intimés concluent au rejet du recours, adoptant pour l'essentiel l'argumentation de la Cour de justice.

Les recourants ont été invités à fournir des sûretés en garantie des dépens.

1. Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. c LTF) par les demandeurs qui ont succombé dans leurs conclusions (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF) prise sur recours par le tribunal supérieur du canton (art. 75 LTF) dans une contestation civile dont la valeur litigieuse est largement supérieure à 30'000 fr. (art. 72 al. 1 et 74 al. 1 let. b LTF), le recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.

2. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal. Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 et l'arrêt cité). 

3. A titre liminaire, il s'impose de relever que les demandeurs sont les héritiers du défunt et, qu'en tant que tels, ils peuvent faire valoir tous les droits qui appartenaient au défunt. Ils sont à la recherche de commissions, dont le défunt était l'ayant droit économique et dont il avait voulu que les montants soient versés sur un compte à Genève, pour être ensuite transférés à un trust, et dont ils allèguent qu'elles ne l'auraient pas été ensuite d'actes illicites des défendeurs.

Il n'est pas contesté que la question du for doive être examinée au regard de la LDIP, aucune convention internationale n'étant applicable en l'espèce, et que seule la compétence fondée sur un acte illicite au sens de l'art. 129 LDIP entre en considération. Il n'est pas non plus contesté que les défendeurs ne sont pas domiciliés en Suisse et qu'ils n'y ont pas leur résidence habituelle.

4. Selon l'art. 129 al. 1 2e phrase LDIP, lorsque le défendeur n'a ni domicile ni résidence habituelle en Suisse, l'action peut être intentée devant le tribunal suisse du lieu de l'acte illicite ou du résultat de celui-ci.

4.1. Sont des fors, d'une part, le lieu de commission de l'acte illicite ( Le lieu de commission de l'acte illicite vise le lieu dans lequel l'activité illicite a été réalisée, c'est-à-dire le lieu de survenance de l'événement à l'origine du dommage ou lieu du fait générateur. Sous réserve de simples actes préparatoires, tout lieu dans lequel est survenu un événement causal pour le résultat dommageable peut être considéré comme un lieu de commission de l'acte (cf. ATF 131 III 153 consid. 6.2 p. 160 s. et les références). En particulier, il a été admis, s'agissant d'ordres de bourse donnés depuis l'étranger en relation avec un compte de dépôt situé en Suisse, que l'acte illicite (de gestion déloyale) n'est réalisé qu'au moment où l'opération boursière est exécutée par la banque dépositaire, conformément à l'ordre donné, de sorte que l'acte de disposition illicite (commission de l'acte) et l'atteinte aux valeurs patrimoniales (résultat de l'acte) se produisent en Suisse lors de l'exécution par la banque auprès de laquelle le client a ouvert son compte. L'ordre donné depuis l'étranger n'est qu'un facteur " déclenchant " (arrêt 5A_873/2010 du 3 mai 2011 consid. 4.1.3 résumé in PJA 2012 p. 1634).

Le lieu du résultat est celui où le bien juridique protégé a été lésé. Il se trouve à l'endroit où est survenue la première atteinte illicite immédiate au bien juridiquement protégé (ATF 125 III 103 consid. 2b/aa p. 105 s.). En cas de dommage purement patrimonial, le lieu du résultat ne correspond pas nécessairement au domicile du lésé (ATF 125 précité, consid. 2b/bb p. 106). Si les valeurs patrimoniales atteintes peuvent être distinguées du reste du patrimoine et que le lieu où elles se trouvaient lors de l'atteinte peut être constaté, c'est le for de ce lieu qui trouve application; dans les cas d'escroquerie, c'est le lieu dans lequel le lésé a accompli l'acte de disposition sur son patrimoine (ATF 125 précité, consid. 3a p. 106; arrêt 5A_873/2010 précité consid. 4.1.2). S'agissant d'ordres boursiers passés depuis l'étranger, non seulement l'acte illicite est commis en Suisse où la banque exécute l'opération boursière, mais le résultat de l'acte illicite a lieu en Suisse, là où les avoirs déposés sur ce compte ont été perdus (arrêt 5A_873/2010 précité consid. 4.1.3).

4.2. Les faits déterminants pour l'examen de la compétence sont, soit des faits " simples ", soit des faits " doublement pertinents ".

4.2.1. Les faits sont simples (

4.2.2. Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence ( Conformément à la théorie de la double pertinence, le juge saisi examine sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte des objections de la partie défenderesse. L'administration des preuves sur les faits doublement pertinents est renvoyée à la phase du procès au cours de laquelle est examiné le bien-fondé de la prétention au fond. Tel est notamment le cas lorsque la compétence dépend de la nature de la prétention alléguée (arrêt 4A_113/2014 déjà cité consid. 2.3; ATF 137 III 27 consid. 2.3 p. 34; 133 III 295 consid. 6.2 p. 298 s.; 122 III 249 consid. 3b/bb p. 252).

4.3. Pour peu qu'on puisse suivre son argumentation, il semble que, dans une première motivation, la cour cantonale ait examiné s'il y avait un lieu de commission, respectivement un lieu du résultat de l'acte illicite en Suisse en se basant sur les allégations contenues dans la demande, puis, dans une deuxième motivation, qu'elle ait jugé que la demande apparaissait d'emblée mal fondée, ce qui aurait obligé les demandeurs à rendre vraisemblables les faits doublement pertinents.

Cette conception résulte d'une mauvaise compréhension de l'ATF 136 III 486. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que les faits de double pertinence n'ont pas à être prouvés - ni même rendus vraisemblables - au stade de l'examen de la compétence; le juge saisi examine et admet sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte des objections de la partie défenderesse. L'administration des moyens de preuves relatifs aux faits doublement pertinents est renvoyée à la suite de l'instance, c'est-à-dire à la phase du procès sur le fond. Le Tribunal fédéral a précisé que si certains arrêts semblent avoir exigé que ces faits soient allégués " avec une certaine vraisemblance ", cette condition est étrangère à la théorie de la double pertinence; en réalité, les arrêts dans lesquels il est fait référence à cette notion concernaient des cas exceptionnels dans lesquels la thèse du demandeur procédait d'un abus de droit, visant à attraire le défendeur au for qu'il avait choisi (consid. 4).

Les recourants reprochent ainsi à juste titre à la cour cantonale d'avoir violé la théorie de la double pertinence, dès lors que, dans sa deuxième motivation, elle a procédé à un examen provisoire des faits doublement pertinents, selon la vraisemblance des faits allégués, parce que la demande lui paraissait manifestement mal fondée.

4.4. A ce stade du procès, il ne faut donc examiner la compétence de la juridiction genevoise que sur la base des allégations et moyens de preuve de la demande, en relation avec les deux fondements invoqués par les demandeurs.

4.4.1. Les demandeurs ont allégué que les défendeurs ont détourné un montant de 40'000'000 fr. qui aurait été reçu par la banque à Genève le 28 février 1986 - selon un mémorandum de l'ancien directeur de la banque -, mais qui n'aurait jamais été crédité sur le compte " X.________ "; ils ont allégué que, dès le mois de février 1986, leur mari et père a donné ordre à ses différentes banques de transférer ses avoirs sur le compte " X.________ " à la banque à Genève, ouvert au nom de lui-même et de sa femme, cela afin de réunir tous ses fonds avant leur transfert au trust à constituer; ils invoquent que ce montant aurait pu être versé sur un compte qui leur a été caché - le " non-managed account " - et qui aurait pu servir à abriter encore d'autres montants qui n'auraient pas été transférés sur le compte " X.________ ".

La cour cantonale a admis que le versement de ce montant qui n'aurait, sans droit, pas été crédité sur le compte " X.________ " aurait dû se produire à Genève selon la thèse des demandeurs, puisque ce compte était ouvert auprès de la succursale genevoise de la banque. C'est par conséquent à tort, en se basant sur une fausse conception de la théorie de la double pertinence, qu'elle a considéré que cette allégation ne suffisait pas pour admettre la compétence des tribunaux genevois.

Aucun abus de droit de la part des demandeurs, qui recherchent, en tant qu'héritiers du défunt, où ont été versées les commissions revenant à celui-ci, ne peut être décelé. Selon le mémorandum du directeur de la banque du 28 février 1986, un montant de 40'000'000 fr. a bien été reçu par la banque à Genève. Dans leur réponse au présent recours, les intimés, qui se limitent à reprendre l'argumentation de la cour cantonale, ne soulèvent aucun argument qui imposerait une autre conclusion.

4.4.2. En ce qui concerne l'enveloppe contenant des actions, donnant pouvoir sur des sociétés de domicile offshore, sur les comptes desquelles étaient versées les commissions revenant au défunt, la cour cantonale a nié tant l'existence d'un lieu de commission de l'acte qu'un lieu de résultat de l'acte illicite en Suisse.

Or, c'est à tort qu'elle a considéré que le détournement allégué de l'enveloppe, qui se trouvait à Genève, ne constitue pas la commission d'un acte illicite, parce que les défendeurs ne sont pas domiciliés en Suisse et que les demandeurs n'ont pas allégué qu'ils auraient commis le détournement en Suisse. En effet, dès lors que, comme allégué, cette enveloppe contenait les actions des sociétés de domicile donnant pouvoir sur les comptes de ces sociétés, sur lesquels étaient versées les commissions du défunt, et que, selon la lettre de la banque du 7 mars 1986 produite sous pièce 13, elle se trouvait auprès de la banque en Suisse, il s'agit d'un premier acte illicite (allégué) commis en Suisse dans la succession des actes illicites ayant conduit au dommage (allégué). En tant qu'ils soutiennent, dans leur réponse au présent recours, que la question ne pourrait être examinée que sous l'angle du lieu du résultat de l'acte illicite, les intimés se méprennent sur le sens de l'arrêt 5A_873/2010 précité: l'acte illicite est commis au lieu où l'ordre de bourse est exécuté par la banque dépositaire du portefeuille et du compte de gestion et le dommage se produit au lieu où le patrimoine individualisé - constitué par le portefeuille et le compte de gestion - est diminué. Pour le reste, les intimés ne contestent pas que l'enveloppe en cause se trouvait à Genève, se limitant à soutenir que la demanderesse a reconnu, au cours des procédures anglaises, que l'enveloppe et les actions qu'elle contenait lui auraient été remises et qu'elle a donc renoncé à ses prétentions concernant l'enveloppe - deux arguments qui ne concernent pas la compétence -, puis qu'elle aurait autorisé la banque à leur remettre l'enveloppe.

Selon les allégués de la demande, un premier acte illicite ayant été commis en Suisse, il n'est pas nécessaire de rechercher si, en plus, un lieu de résultat en Suisse doit être admis.

S'agissant de ce second fait fondant la demande, on ne décèle pas non plus un abus de droit de la part des demandeurs.

4.5. Il s'ensuit que le recours doit être admis pour violation de l'art. 129 al. 1 2

4.6. Dès lors que l'administration des preuves - quant à la compétence - dans la phase du procès sur le fond portera nécessairement sur le " non-managed account " sur lequel aurait été transféré le montant de 40'000'000 fr., il n'y a pas lieu d'examiner spécialement le grief formé par les recourants au sujet du défaut de constatation de l'allégation de l'existence d'un " non-managed account " comme fondement supplémentaire d'une compétence en Suisse.

Partant, il est superflu d'examiner les autres griefs des recourants, fondés sur l'établissement inexact des faits et sur la violation des art. 8 CC et 29 al. 2 Cst, ainsi que des art. 29, 29a et 30 Cst.

La cause devant être renvoyée à la cour cantonale pour suite de la procédure, il n'y a pas lieu de se prononcer en l'état sur le grief des recourants concernant le montant des dépens alloués en première instance et en appel.

5. Vu le sort du recours, les frais de la procédure devant le Tribunal fédéral doivent être mis à la charge des intimés, qui succombent (art. 66 al. 1 et 5 LTF).

1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Cour de justice pour suite de la procédure.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 30'000 fr., sont mis solidairement à la charge des intimés.

3. Les intimés, en tant que débiteurs solidaires, verseront aux recourants, créanciers solidaires, une indemnité de 35'000 fr. à titre de dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.

Lausanne, le 10 décembre 2014

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Klett

Le Greffier : Piaget