{T 0/2}

4A_551/2013

Composizione

Giudici federali Klett, Presidente,

Kolly, Hohl, Kiss, Niquille,

Cancelliere Piatti.

A.A.________ e B.A.________,

patrocinati dall'avv. dott. Carla Speziali,

ricorrenti,

contro

C.________,

patrocinato dall'avv. Roberto Macconi,

opponente.

Oggetto

responsabilità del medico,

ricorso contro la sentenza emanata il 2 ottobre 2013 dalla II Camera civile del Tribunale d'appello del

Cantone Ticino.

A.a. Il dott. C.________ ha seguito A.A.________ durante la sua gravidanza nel 1998. Ha effettuato la settima e ultima visita il 30 novembre 1998 (primo giorno della trentatreesima settimana di gravidanza). Il 6 gennaio 1999 è nato B.A.________, in seguito a un taglio cesareo eseguito dal sostituto del dott. C.________ dopo la perdita del liquido amniotico. Alla nascita il bambino è risultato affetto da trisomia 21 (sindrome di Down), da grave encefalopatia ipossico-ischemica, da pancitopenia e epatopatia su ipossia e trisomia 21. A causa delle sue affezioni B.A.________ soffre in particolare di tetraparesi con ipotonia del tronco e spasticità delle estremità superiori e inferiori, ha un grave ritardo nello sviluppo delle capacità cognitive ed intellettuali che sono gravemente compromesse: l'origine delle lesioni è essenzialmente da attribuire alla grave encefalopatia ipossica-ischemica.

A.b. Con petizione 9 gennaio 2004 A.A.________ e B.A.________ hanno convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-nord C.________ per ottenere la sua condanna ąl pagamento di fr. 1'649'044.--, oltre interessi. Tale domanda è poi stata modificata in sede conclusionale nel senso di condannare il convenuto a pagare all'attrice fr. 736'720.50 e all'attore fr. 1'370'000.--, oltre a una rendita annuale di fr. 100'000.--. In parziale accoglimento dell'azione, il Pretore ha condannato, con sentenza 8 settembre 2011, il medico a versare alla sola attrice fr. 30'120.-- (fr. 30'000.-- per torto morale e fr. 120.-- per le spese preprocessuali sopportate), oltre interessi.

B. Il 21 marzo 2012 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha posto A.A.________ e B.A.________ al beneficio dell'assistenza giudiziaria. Con sentenza 2 ottobre 2013 essa ha poi respinto, in quanto ammissibile, l'appello inoltrato da B.A.________, mentre ha parzialmente accolto quello presentato da A.A.________ aumentando l'importo a suo favore a fr. 50'200.--. Ha pure respinto l'appello incidentale introdotto dal convenuto. La Corte cantonale ha indicato che quest'ultimo poteva unicamente essere ritenuto responsabile di una carente informazione in merito alle analisi che avrebbero rivelato la sindrome di Down, mancanza che ha impedito all'attrice di interrompere la gravidanza, ma non anche della trisomia 21 e dell'encefalopatia ipossico-ischemica intervenute nel bambino. I Giudici di appello hanno aumentato di fr. 20'000.-- l'importo riconosciuto in primo grado per il torto morale e di fr. 80.-- quello attribuito per le spese preprocessuali; hanno per contro respinto la richiesta di risarcimento della perdita di guadagno, perché l'attrice non ha provato di essere stata obbligata a disdire il rapporto di lavoro. Con riferimento alle pretese avanzate dal figlio hanno ritenuto che, contrariamente a quelle dell'attrice, esse riguardano una responsabilità extracontrattuale ed erano già prescritte al momento dell'inoltro dell'azione. A titolo abbondanziale, la Corte di appello ha anche reputato che né la pretesa volta al risarcimento dei maggiori costi di cura e di assistenza né quella di torto morale possono essere azionate dal figlio.

C. A.A.________ e B.A.________ insorgono al Tribunale federale con un unico ricorso in materia civile del 6 novembre 2013, con cui chiedono di riformare la sentenza di appello nel senso che il convenuto sia condannato a versare al ricorrente fr. 1'250'000.-- quale risarcimento danni, fr. 120'000.-- per torto morale nonché una rendita annuale di fr. 100'000.-- e alla ricorrente, oltre ai fr. 50'000.-- di torto morale già riconosciuti, fr. 676'720.50 a titolo di risarcimento danni. Entrambi chiedono di essere posti al beneficio dell'assistenza giudiziaria nella procedura federale.

1. La sentenza impugnata è una decisione finale (art. 90 LTF), che è stata emanata su ricorso dall'ultima istanza cantonale (art. 75 LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF) con un valore di lite superiore al limite di fr. 30'000.-- previsto dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF. Il tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF) ricorso inoltrato dalla parte soccombente (art. 76 cpv. 1 LTF) è quindi in linea di principio ammissibile.

2. La violazione del diritto federale è motivo di ricorso secondo l'art. 95 lett. a LTF. Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale (art. 106 cpv. 1 LTF). Tuttavia, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione imposto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, il cui mancato rispetto conduce all'inammissibilità del gravame (art. 108 cpv. 1 lett. b LTF), esso considera di regola solo gli argomenti proposti nell'atto di ricorso (DTF 140 III 86 consid. 2; 134 III 102 consid. 1.1). Le esigenze di motivazione sono più severe quando è fatta valere la violazione di diritti fondamentali. Il Tribunale federale esamina la violazione di questi diritti soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato in maniera puntuale tale censura (art. 106 cpv. 2 LTF ). Ciò significa che il ricorrente, pena l'inammissibilità del gravame, deve spiegare in modo chiaro e dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata in che modo sarebbero stati violati i suoi diritti costituzionali (DTF 136 I 65 consid. 1.3.1; 135 III 232 consid. 1.2, con rinvii). Critiche appellatorie non sono ammesse (DTF 137 V 57 consid. 1.3; 136 II 396 consid. 3.1; 133 III 589 consid. 2).

3.1. Durante la causa tre diversi periti hanno allestito sette perizie giudiziarie. La Corte cantonale ha annullato la seconda perizia, attribuita al Servizio Accertamento Medico dell'Ente Ospedaliero Cantonale (in seguito: SAM) e richiesta sul tema del test AFP Plus, perché non è stata allestita dal perito designato. Essa ha inoltre aggiunto che in ogni caso tale referto era privo di valenza probatoria, nella misura in cui si esprime su fatti che esulano dalle domande peritali.

3.2. I ricorrenti ritengono che l'annullamento della suddetta perizia sia errato e violi l'art. 29 Cost. Essi sostengono che la sentenza impugnata sarebbe anche arbitraria, perché la Corte cantonale si è nondimeno fondata sulla perizia invalidata e criticano pure l'operato di un altro perito, il dott. D.________.

3.3. In concreto l'argomentazione ricorsuale si rivela di primo acchito inammissibile nella misura in cui critica il valore probatorio delle perizie allestite dal dott. D.________. Essa si appalesa infatti del tutto appellatoria e concerne un fatto che non è stato sottoposto all'autorità inferiore. Il ricorso si rivela poi contraddittorio quando i ricorrenti, da un lato, affermano che l'annullamento della perizia attribuita al SAM sia ingiustificato e lesivo del loro diritto di essere sentiti e, dall'altro, che la sentenza impugnata sarebbe arbitraria perché la Corte cantonale vi si è riferita.

4.  I ricorrenti ammettono che la Corte di appello ha condiviso il giudizio pretorile per quanto concerne la violazione dell'obbligo di informazione  del medico con riferimento al test AFP Plus e all'amniocentesi (analisi che avrebbero rivelato la sindrome di Down), perché egli non ne ha segnatamente spiegato gli svantaggi e i vantaggi. Tuttavia essi rimproverano all'istanza cantonale una violazione del diritto federale per non avere pure ravvisato una violazione dell'obbligo di diligenza dell'opponente nel fatto che egli non ha proposto tali analisi, tanto più che la loro omissione avrebbe costituito nel caso concreto una violazione dell'arte medica.

5.1. La Corte ticinese ha poi escluso un comportamento negligente del convenuto per quanto attiene all'encefalopatia ipossico-ischemica (lesione celebrale causata dalla mancanza di ossigeno), in particolare per avere omesso di eseguire ulteriori visite di controllo dopo quella del 30 novembre 1998. Ha ritenuto, sulla base dei referti peritali, che il medico non poteva riconoscere i sintomi per una sofferenza fetale in quell'occasione e che non è nemmeno stato provato che l'intervallo di tempo fra tale visita e quella successiva prevista sei settimane dopo fosse eccessivo e costituiva così una violazione dell'arte medica.

5.2. Nel ricorso in esame i ricorrenti imputano al convenuto una responsabilità " per l'insorgenza della grave encefalopatia ipossico-ischemica ", basandosi in larga misura sulla perizia del SAM. Sennonché si tratta di una critica appellatoria - e quindi inammissibile - in cui essi nemmeno spiegano perché la Corte cantonale sarebbe caduta nell'arbitrio ritenendo che tale perizia non ha valenza probatoria nella misura in cui si esprime su fatti che esulano dalla questione - per la quale era stata ordinata - del test AFP plus, che serve invece a scoprire una sindrome di Down.

6. Da quanto precede discende che questa sentenza si basa sull'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata, secondo cui all'opponente non può essere attribuita una responsabilità per l'invalidità sorta nel figlio durante la gravidanza. La causa promossa dalla madre nei confronti del proprio ginecologo in questi casi viene denominata wrongful birth, mentre quella promossa in tali circostanze dal figlio nei confronti del medico viene chiamata  wrongful life.

7.1. Con riferimento alla causa 

7.2. La ricorrente assevera invece che il grave stato di salute del figlio l'ha costretta a cessare la sua attività lucrativa, fatto che risulterebbe pure dallo scritto agli atti con cui ha disdetto il rapporto di lavoro. Afferma inoltre di avere diritto ad un integrale rimborso delle spese preprocessuali, poiché l'intervento della sua patrocinatrice era " giustificato, necessario e appropriato " e perché le emergenze istruttorie avrebbero permesso di chiarire la " piena responsabilità del medico ginecologo per la violazione dell'obbligo d'informazione e delle regole dell'arte ".

7.3. Nella fattispecie, con la sua argomentazione appellatoria in cui sostanzialmente si limita a riprendere quanto già confutato nella sentenza impugnata, la ricorrente nemmeno tenta di far apparire insostenibile l'apprezzamento delle prove effettuato dalla Corte cantonale con riferimento alla richiesta di risarcimento della perdita di guadagno. Così stando le cose, anche le allegazioni ricorsuali sull'ammontare di quest'ultima si rivelano inconferenti. Altrettanto inammissibile si appalesa la lamentela attinente all'incompleto rimborso delle spese preprocessuali, atteso che la ricorrente non si confronta minimamente con la duplice motivazione della Corte cantonale.

8. 

8.1. Per quanto attiene alle pretese avanzate dal ricorrente nella causa 

8.2. Il ricorrente contesta che la sua azione sia di natura extracontrattuale e afferma che in ogni caso essa non sarebbe prescritta, essendo " stata introdotta non appena è stato possibile prendere conoscenza e pronunciarsi sull'esistenza e sull'entità (per lo meno prudenziale) del danno " e " non essendo per nulla chiaro se e per quanti anni sarebbe sopravvissuto ". Questa argomentazione non soddisfa i requisiti di motivazione per un'ammissibile censura contro i predetti accertamenti di fatto su cui la Corte cantonale si è basata per ritenere che il termine di cui all'art. 60 cpv. 1 CO era già passato quando è stata incoata la causa.

9. Per costante giurisprudenza la responsabilità contrattuale del medico nella relazione con il paziente, che è disciplinata dalle norme sul contratto di mandato, presuppone cumulativamente una violazione di un obbligo contrattuale di diligenza, un danno, un nesso di causalità naturale e adeguato tra la violazione contrattuale e il danno, nonché la colpa, che - se i primi tre requisiti sono adempiuti - viene presunta (art. 97 cpv. 1 CO; sentenza 4A_266/2011 del 19 agosto 2011 consid. 2.1.1; sentenza 4A_403/2007 del 24 giugno 2008 consid. 2).

10. Da quanto precede discende che il ricorso va respinto nella misura in cui è ammissibile. Giusta l'art. 64 cpv. 1 LTF, se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, il Tribunale federale la dispensa, su domanda, dal pagamento delle spese giudiziarie. Dalla documentazione allegata alla richiesta di assistenza giudiziaria risulta che i ricorrenti sono indigenti ai sensi dell'appena citata norma. Poiché, in particolare alla luce della recente giurisprudenza italiana (sentenza numero 16754 del 10 gennaio 2012 della Corte suprema di cassazione [http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/] e di quella francese (sentenza del 17 novembre 2000 dell'assemblea plenaria della Corte di cassazione [https://www.courdecassation.fr/publications_26/bulletin_information_cour_cassation_27/bulletins_information_2000_1245/n_526_1362/]) anteriore all'adozione di una legislazione specifica in materia (inizialmente contenuta nell'art. 1 della legge n. 2002-303 del 4 marzo 2002 relativa " aux droits des malades et à la qualité du système de santé e dal 2005 ripresa nell'art. 114-5 del Code de l'action sociale et des familles), le loro conclusioni non sembravano fin dall'inizio sprovviste di possibilità di esito favorevole. La difficoltà della causa ha pure reso necessario l'intervento di un avvocato (art. 64 cpv. 2 LTF). Ne segue che la domanda di assistenza giudiziaria dei ricorrenti va integralmente accolta. Non occorre invece assegnare ripetibili all'opponente che, non essendo stato invitato a determinarsi sul ricorso, non è incorso in spese per la procedura federale.

1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.

2. La domanda di assistenza giudiziaria per la procedura innanzi al Tribunale federale è accolta e ai ricorrenti viene designato quale patrocinatore l'avv. dott. Carla Speziali a cui la Cassa del Tribunale federale verserà un'indennità di fr. 17'000.--. Non si prelevano spese giudiziarie.

3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

Losanna, 15 dicembre 2014

In nome della I Corte di diritto civile

del Tribunale federale svizzero

La Presidente: Klett

Il Cancelliere: Piatti