{T 0/2}

2C_613/2014

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Bundesrichter Donzallaz,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Reber,

gegen

Staatssekretariat für Migration,

Quellenweg 6, 3003 Bern.

Gegenstand

Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III,

vom 19. Mai 2014.

A. A.________ (Jahrgang 1974) ist montenegrinischer Staatsangehöriger. Im Dezember 2003 heiratete er die in der Schweiz aufenthaltsberechtigte B.________ und reiste im Oktober 2004 in die Schweiz ein. Die gemeinsame Tochter C.________ wurde im Jahr 2006 geboren. Im Dezember 2008 wurde die Ehe geschieden und das Sorgerecht sowie die Obhut über die gemeinsame Tochter der Mutter übertragen.

B. Mit Urteil vom 19. Mai 2014 wies das Bundesverwaltungsgericht A.________s Beschwerde ab und bestätigte diese Verfügung.

C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A.________, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Mai 2014 sei aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung sei zu verlängern bzw. die Zustimmung sei zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt den prozessualen Antrag, seine Tochter sei anzuhören.

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) eingereicht und richtet sich gegen einen Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 BGG).

1.2. Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen ausgeschlossen, auf deren Erteilung weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Rechtsanspruch einräumen. Für das Eintreten genügt, dass ein potenzieller Anspruch in vertretbarer Weise dargelegt wird (BGE 136 II 177 E. 1.2 S. 180; Urteil 2C_65/2012 vom 22. März 2013 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 139 II 393). Der Beschwerdeführer beruft sich zur Begründung eines solchen Anspruches in vertretbarer Weise auf den in Art. 8 EMRK bzw. in Art. 13 BV verankerten Schutz des Privat- und Familienlebens. Ob eine Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung diese Grundrechte verletzt, ist eine Frage der materiellen Beurteilung. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig.

1.3. Der Beschwerdeführer, der am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit seinen Anträgen unterlegen ist, hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen vorinstanzlichen Urteils. Er ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.

1.4. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254; Urteil 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 1.6).

1.5. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig festgestellt ist ein Sachverhalt, wenn er willkürliche Feststellungen beinhaltet (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt in diesem Sinne mangelhaft erscheint und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG); rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (vgl. BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen).

2. Der Beschwerdeführer rügt vorab eine unvollständige vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Auf Grund der überlangen Verfahrensdauer des vorinstanzlichen Verfahrens hätte von Amtes wegen in Anwendung von Art. 12 Ziff. 2 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK; SR 0.107) eine Anhörung der Tochter erfolgen müssen. Zudem habe die Vorinstanz auf Äusserungen eines Sozialarbeiters abgestellt, welche ihrerseits nur auf Hörensagen von der Kindsmutter beruht hätten.

2.1. Gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV besteht ein Anspruch auf Beurteilung einer Streitsache innert angemessener Frist. Die Angemessenheit einer Verfahrensdauer beurteilt sich nach der Art des Verfahrens und den konkreten Umständen einer Angelegenheit (wie Umfang und Komplexität der aufgeworfenen Sachverhalts- und Rechtsfragen, Bedeutung des Verfahrens für die Beteiligten; BGE 135 I 265 E. 4.4 S. 277; STEINMANN, in: St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 22 zu Art. 29 BV). Das vorinstanzliche Verfahren, das keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten aufweist, dauerte über fünf Jahre. Der Schriftenwechsel wurde im Jahr 2009 abgeschlossen. Anschliessend erfolgten - ausser der Einräumung der Möglichkeit, die tatsächliche Basis der Beschwerde zu aktualisieren und zu belegen - keine weiteren Instruktionshandlungen, ohne dass dafür objektive Gründe ersichtlich wären. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine solche Verfahrensdauer nicht mehr fristgerecht im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV (Urteil 1C_211/2009 vom 14. September 2009 E. 2.4).

2.2. Als Folge einer Rechtsverzögerung käme eine Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebots oder, bei schwerer Verletzung in persönlichen Verhältnissen, eine Genugtuung in Betracht (Urteil 1C_211/2009 vom 14. September 2009 E. 2.5). Ein entsprechender Antrag lässt sich der Beschwerdeschrift jedoch nicht entnehmen, weshalb das Bundesgericht darauf nicht mehr weiter einzugehen hat (Art. 107 Abs. 1 BGG). In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde der Beschwerdeführer jedenfalls, soweit ersichtlich, durch diese massive Verfahrensverzögerung nicht benachteiligt. Nach eigener Darstellung wurde er mit Instruktionsmassnahmen mehrmals dazu aufgefordert, sein Rechtsmittel in tatsächlicher Hinsicht zu ergänzen. Dem Beschwerdeführer wäre es im vorinstanzlichen Verfahren jedoch offen gestanden, als neues Beweismittel einen Antrag auf Anhörung der Tochter C.________ einzureichen (Art. 32 VwVG; BGE 136 II 165 E. 4.2 S. 173). Obwohl dem Kindeswohl im Rahmen einer Leitmaxime in der Rechtsprechung eine herausragende Bedeutung zugemessen wird (BGE 140 I 145 E. 3.2 S. 148), war die Vorinstanz nicht gehalten, eine solche Anhörung von Amtes wegen anzuordnen. Die das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren beherrschende Untersuchungsmaxime (Art. 12 VwVG; Urteil 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1) wird durch die spezialgesetzlichen Mitwirkungspflichten in ausländerrechtlichen Verfahren relativiert (Art. 13 Abs. 1 lit. c VwVG; Art. 90 AuG). Ausländische Personen sind daher von Bundesrechts wegen gehalten, an der Feststellung des für die Anwendung der ausländerrechtlichen Bestimmungen massgebenden Sachverhalts mitzuwirken und insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen zu machen bzw. die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einzureichen oder zu beschaffen (Art. 90 AuG; Urteil 2D_45/2013 vom 3. Februar 2014 E. 3.2).

2.3. Das Bundesgericht prüft die vorinstanzliche Beweiswürdigung nur auf Willkür (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 2). Die Schreiben des Sozialdienstes Region Trachselwald vom 31. Dezember 2013 und vom 13. Oktober 2011 wurden dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zugestellt. Hätten diese Auskünfte auf blossem Hörensagen beruht, hätte der Beschwerdeführer dies im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen können und müssen; im bundesgerichtlichen Verfahren ist er damit nicht mehr zu hören (Art. 99 Abs. 1 BGG). Inwiefern die Vorinstanz bei der Würdigung dieser ins Recht gelegten Unterlagen in Willkür verfallen wäre, ist weder dargelegt noch ersichtlich, weshalb auf die erhobene Rüge nicht eingetreten werden kann (Art. 9 BV; Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf die appellatorischen Vorbringen zu den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Tochter in wirtschaftlicher Hinsicht kann ebenfalls nicht eingetreten werden.

2.4. Zusammenfassend erweisen sich die Sachverhaltsrügen als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann (Art. 97 BGG; Art. 9 BV; Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. dazu oben, E. 1.5). Für das vorliegende Verfahren ist sachverhaltsmässig davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht nicht kontinuierlich und reibungslos ausübt und die Kinderalimente zwar leistet, aber diese wegen Unregelmässigkeiten in den Zahlungen zum Teil bevorschusst werden mussten.

3. Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, die verweigerte Zustimmung des BFM (Art. 99 AuG in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 lit. a VZAE; vgl. dazu Urteil 2C_100/2014 vom 22. August 2014 E. 3 und 4, mit weiteren Hinweisen) zur Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung verletze Art. 8 EMRK, Art. 13 BV, Art. 9 und Art. 18 KRK. Falls er die Schweiz verlassen müsse, würde seine Tochter C.________ ihn kaum mehr sehen, was sich auf das Kindeswohl nachteilig auswirken würde. Sein nicht ganz tadellose Verhalten wiege, auch mit Blick auf die günstige Prognose, nicht derart schwer, dass es seine privaten Rechte und diejenigen seiner Tochter überwiegen würde. Sein Verbleib in der Schweiz gefährde weder die öffentliche Sicherheit und Ordnung noch das wirtschaftliche Wohl des Landes. Es sei von einem überwiegenden Interesse an der Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung auszugehen.

3.1. Das Konventionsrecht begründet grundsätzlich keinen Anspruch darauf, das Familienleben in einem bestimmten Staat verwirklichen zu können (Urteil des EGMR 

3.2. Ist der Anwendungsbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK eröffnet, bedeutet dies nur, dass ein Beschwerdeführer sich auf diese konventionsrechtliche Garantie berufen kann. Der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK kann jedoch rechtmässig eingeschränkt werden. Für die Rechtfertigung eines solchen Eingriffs ist konventionsrechtlich eine Interessenabwägung erforderlich, welche die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung in Betracht zieht (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Welche Interessen in Anwendung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gegeneinander abzuwägen sind, ist im Einzelfall zu beurteilen. Massgebliche Kriterien bei nichtverlängerten Aufenthaltsbewilligungen sind nach der Rechtsprechung des EGMR insbesondere das öffentliche Interesse eines Staates an einer restriktiven Einwanderungspolitik, die tatsächlichen Auswirkungen auf das Familienleben der betroffenen Personen, deren Beziehung zum Aufnahmestaat, die Zumutbarkeit eines Familienlebens im Heimatstaat sowie Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (Urteil des EGMR 

3.3. Diese Kriterien gelangen auch in der bundesgerichtlichen Praxis zur Anwendung (BGE 140 I 145 E. 3.1 S. 147; 139 I 330 E. 2.2 S. 336). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen weder sorge- noch obhutsberechtigten Elternteil zur Ausübung seines Besuchsrechts in der Regel nicht erforderlich. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind (BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319). Ein weitergehender Anspruch kann nur dann in Betracht fallen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319; 120 Ib 1 E. 3c S. 5; zum Element des tadellosen Verhaltens in der Interessenabwägung BGE 140 I 145 E. 4.3 S. 151 f.); das Erfordernis der besonderen Intensität einer Beziehung zum Kind in affektiver Hinsicht ist bei besuchsberechtigten Elternteilen erfüllt, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines gerichtsüblichen Besuchsrechts kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird (BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321). Eine besonders enge Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht eines besuchsberechtigten Elternteils zu seinem Kind sowie ein tadelloses Verhalten vermögen demnach grundsätzlich, vorbehältlich weiterer, in die Gewichtung miteinzubeziehender Interessen, das Interesse eines Konventionsstaates an einer restriktiven Einwanderungspolitik zu überwiegen (BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319; 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.; 120 Ib 1 E. 3c S. 5).

3.4. Der Beschwerdeführer ist der Vater der Tochter C.________ und kann sich auf Grund dieser familiären Beziehung auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV berufen. Weder aus der konventionsrechtlichen noch aus der verfassungsrechtlichen Garantie des Familienlebens fliesst jedoch ein Anspruch darauf, dieses in der Schweiz leben zu können. Eine Grundrechtseinschränkung ist darin zu erblicken, dass durch die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des weder sorge- noch obhutsberechtigten Beschwerdeführers seine Beziehung zu seiner Tochter und damit zu einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt wird. Anders als in Konstellationen, in welchen die fremdenpolizeiliche Bewilligung eines sorge- und obhutsberechtigten Elternteils streitig ist (BGE 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.; Urteil 2C_1228/2012 vom 20. Juni 2013 E. 6.1), ist die Zumutbarkeit einer Ausreise für das Kind nicht massgebend für die Frage, ob ein Eingriff in die Konventionsgarantie vorliegt, teilt doch die Tochter C.________ auf Grund der zivilrechtlichen Regelung der Scheidungsfolgen das Lebensschicksal des hier anwesenheitsberechtigten sowie sorge- und obhutsberechtigten Elternteils und würde die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers als dem besuchsberechtigten Elternteil zu einer Trennung der Familienangehörigen führen. Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers stellt damit einen Eingriff in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV dar.

3.5. Dieser Eingriff wird durch das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik gerechtfertigt (ständige Praxis BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319; 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f.; 120 Ib 1 E. 3c S. 5; vgl. auch oben zitiertes Urteil 

3.6. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers verletzt die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung weder Art. 3 noch Art. 9 oder Art. 18 KRK. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung misst dem Kindeswohl im Sinne einer Leitmaxime und bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK eine herausragende Bedeutung zu (BGE 140 I 145 E. 3.2 S. 148; HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten, in: Migrationsrecht 2012/2013, 2013, S. 128). Ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Familienzusammenführung lässt sich aus Art. 9 KRK jedoch nicht ableiten (BGE 124 II 361 E. 3b S. 367). Ob Art. 18 KRK direkt Rechtsansprüche vermittelt oder die Vorschrift zu wenig bestimmt ist, um solche zu begründen, wurde in der Rechtsprechung bis anhin offen gelassen (Urteil 5C.265/2004 vom 26. Januar 2005 E. 3.2) und kann weiter offen gelassen werden. Der Beschwerdeführer stellt die zivilrechtlichen Folgen der Scheidung und der Regelung des Kindsverhältnisses, wonach das Sorge- und Obhutsrecht der Kindsmutter übertragen wurde, nicht in Frage. Das bisher tatsächlich ausgeübte Besuchsrecht kann mit Kurzaufenthaltsbewilligungen sichergestellt werden und wird durch die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung nicht verunmöglicht. Die Beschwerdeschrift enthält keine Begründung dafür, weshalb das angefochtene Urteil bei einer solchen Regelung des Sorge-, Obhuts- und Besuchsrechts aus Art. 18 KRK fliessende Ansprüche des Beschwerdeführers verletzen sollte. Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der Grundrechtsverletzung ist - ungeachtet dessen, ob Art. 18 KRK Ansprüche grundrechtlichen Gehalts vermittelt - nicht substanziiert, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 106 Abs. 2 BGG).

4. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Staatssekretariat für Migration, dem Migrationsdienst des Kantons Bern und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. Januar 2015

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall