{T 0/2}

5A_574/2014

Besetzung

Bundesrichter von Werdt, Präsident,

Bundesrichter Schöbi, Bovey,

Gerichtsschreiberin Friedli-Bruggmann.

A.________,

Beschwerdeführer,

gegen

B.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Elisabeth Schönbucher Adjani,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

vorsorgliche Massnahmen (Ehescheidung),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 11. Juni 2014.

A.a. A.________ (geb. 1960) und B.________ (geb. 1967) sind die Eltern von C.________ (geb. 2004) und D.________ (geb. 2007). Sie trennten sich rund ein halbes Jahr nach der Geburt des zweiten Kindes.

A.b. Das Bezirksgericht Hinwil stellte die Kinder mit Eheschutzentscheid vom 20. Dezember 2007 unter die Obhut von B.________. Dem ursprünglich aus Tschechien stammenden A.________ sprach es ein begleitetes Besuchsrecht zu, wobei er seine Reisedokumente während der Ausübung des Besuchsrechts der Ehefrau auszuhändigen hatte, und es wurde ihm unter Strafandrohung verboten, mit den Kindern ins Ausland zu reisen. Für die Kinder errichtete das Gericht eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB. Sodann verpflichtete es A.________ zur Bezahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge für September 2007 von Fr. 2'047.-- (Fr. 747.-- für die Ehefrau, Fr. 650.-- für jedes Kind zuzüglich Kinderzulagen) resp. ab Oktober 2007 von Fr. 2'137.-- (Fr. 837.-- für die Ehefrau, Fr. 650.-- für jedes Kind zuzüglich Kinderzulagen).

A.c. Auf Rekurs von A.________ und Anschlussrekurs von B.________ bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das begleitete Besuchsrecht von A.________ mit Entscheid vom 22. April 2009. Es berechtigte ihn, die Kinder für die Dauer von einem Jahr jeweils am ersten und dritten Sonntag eines jeden Monats für die Dauer von vier Stunden im Besuchstreff U.________ zu treffen. Die dagegen von A.________ erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und eine Beschwerde an das Bundesgericht wurden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Urteil 5A_876/2009 vom 16. Februar 2010).

B.a. Am 27. Juli 2009 reichte A.________ beim Friedensrichter Illnau-Effretikon (Sprengel Bezirksgericht Pfäffikon/ZH) ein Schlichtungsgesuch betreffend Scheidung ein. Dasselbe tat B.________ am 30. Juli 2009 beim Friedensrichter Bäretswil (Sprengel Bezirksgericht Hinwil).

B.b. Das Bezirksgericht Pfäffikon wies die Scheidungsklage von A.________ am 30. November 2010 ab, da dieser vor Ablauf der zweijährigen Trennungsfrist nach Art. 114 ZGB geklagt habe. Eine von diesem dagegen erhobene Berufung wurde später zurückgezogen. In der Folge nahm das Bezirksgericht Hinwil das Scheidungsverfahren (wieder) auf.

B.c. Am 29. August 2012 gab das Bezirksgericht Hinwil bei Dr. phil. E.________ ein Gutachten zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Parteien, zur Zuteilung der elterlichen Sorge und Obhut sowie zur Ausgestaltung des Besuchsrechts während und nach der Dauer des Scheidungsverfahrens in Auftrag. Noch vor Fertigstellung des Gutachtens empfahl der Gutachter, das Besuchsrecht des Beklagten zu sistieren, bis Klarheit geschaffen sei, wie und ob das Besuchsrecht weitergeführt werden könne (Telefongespräch mit dem Bezirksgericht sowie Zwischenbericht vom 16. Januar 2013). Mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Januar 2013 sistierte das Bezirksgericht das Besuchsrecht einstweilen.

B.d. Am 25. Februar 2013 lieferte Dr. phil. E.________ sein Gutachten ab, worauf die Parteien schriftlich Stellung nehmen konnten. Es fand eine Verhandlung statt. Am 5. September 2013 bestätigte das Bezirksgericht die Aufhebung des Besuchsrechts für die Dauer des Verfahrens. Den von A.________ gestellten Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens lehnte das Gericht ab. Weiter wies es auch eine von A.________ beantragte Abänderung der gemäss Verfügung vom 20. Dezember 2007 geschuldeten Unterhaltsbeiträge ab.

C.a. Gegen diesen Entscheid erhob A.________, vertreten durch Rechtsanwältin F.________, am 20. September 2013 Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Er verlangte die Einräumung eines angemessenen Besuchsrechts, die Erstellung eines (neuen) Gutachtens zum Besuchsrecht, sodann sei von einer Unterhaltsverpflichtung abzusehen. Mit Beschluss vom 21. Oktober 2013 bestellte ihm das Obergericht Rechtsanwältin F.________ als Vertreterin i.S.v. Art. 69 Abs. 1 ZPO für das Berufungsverfahren. Auf eine hiergegen gerichtete Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 3. April 2014 nicht ein (Verfahren 5A_830/2013).

C.b. Das Obergericht verzichtete auf Einholung einer Berufungsantwort wegen offensichtlicher Unbegründetheit der Berufung. Es wies den Antrag auf Einholung eines (weiteren) Gutachtens betreffend Besuchskontakte ab und bestätigte mit Urteil vom 11. Juni 2014 die Aufhebung des Besuchsrechts für die Dauer des Scheidungsverfahrens. Das Begehren um Abänderung der gemäss Entscheid des Bezirksgerichts Hinwil vom 20. Dezember 2007 geschuldeten Unterhaltsbeiträge wies es ab. Sodann verweigerte es ihm die unentgeltliche Rechtspflege und auferlegte ihm die Verfahrenskosten.

D. A.________ (Beschwerdeführer) unterbreitet die Angelegenheit mit Eingabe vom 14. Juli 2014 dem Bundesgericht. Der nicht mehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 11. Juni 2014. Es sei ein korrektes Gutachten eines im Hauptfach Psychologie studierten Gutachters zu erstellen. Weiter seien ihm sofort freie Besuche seiner Kinder zu erlauben. Ihm sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Weiter sei festzustellen, dass die notwendige Vertretung für das Verfahren vor dem Obergericht nicht erforderlich gewesen sei, weshalb das Verfahren vor dem Obergericht zu wiederholen sei. Schliesslich sei der Beschwerde "aufschiebende Wirkung zu erteilen, damit sofort freie Kindskontakte möglich sind".

E. Das Bundesgericht hat die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

1.1. Die rechtzeitig (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereichte Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 BGG) über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens. Diese zivilrechtliche Streitigkeit (Art. 72 Abs. 1 BGG) hat das Kindesbesuchsrecht sowie den Unterhalt zum Gegenstand und ist damit zumindest zum Teil nicht vermögensrechtlicher Natur. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 76 Abs. 1 BGG zur Beschwerde berechtigt.

1.2. Umstritten sind vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG, so dass nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254). Dabei ist das Bundesgericht an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen kommt im Anwendungsbereich von Art. 98 BGG nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (BGE 133 III 585 E. 4.1 S. 588). Es gilt wiederum das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255); auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 135 III 232 E. 1.2 S. 234; 134 I 83 E. 3.2 S. 88).

2. Der Beschwerdeführer bringt vorab vor, das erstinstanzliche Gericht sei für die Scheidung überhaupt nicht zuständig und hätte damit (sinngemäss) auch die vorliegend strittigen Massnahmen nicht anordnen dürfen.

3. Weiter verlangt der Beschwerdeführer festzustellen, dass die notwendige Vertretung für das Verfahren vor dem Obergericht nicht erforderlich gewesen sei, weshalb das Verfahren vor dem Obergericht zu wiederholen sei. Er ist der Ansicht, dass er sich selbst besser hätte vertreten können.

4. Soweit der Beschwerdeführer sodann rügt, die Vorinstanz habe fälschlicherweise die ZPO angewendet anstelle des früheren kantonalen Prozes srechts, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, da er weder ausführt, welche Bestimmung verletzt worden sein soll, noch inwiefern dieseinen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens gehabt haben sollte.

5.1. In Bezug auf das Besuchsrecht bemängelt der Beschwerdeführer vorab das Gutachten, worauf sich die Vorinstanzen stützten. Er verlangt, es sei "ein korrektes Gutachten eines im Hauptfach Psychologie studierten Gutachters zu erstellen".

5.2. Die Vorinstanz führte hierzu aus, der Beklagte habe bereits in seiner Stellungnahme vom 13. Mai 2013 an das Bezirksgericht Hinwil verlangt, es sei ein fachlich ausgewiesener Psychologe mit einem (zusätzlichen) Gutachten zu beauftragen. Dabei sei unklar, was der Beschwerdeführer mit seinem Antrag genau wolle. Sofern er erreichen wolle, dass die Vorinstanz für das Hauptverfahren ein zusätzliches Gutachten einhole, sei darauf nicht einzutreten. Darüber habe die Vorinstanz noch gar nicht entschieden. Ob für das Massnahmeverfahren ein zusätzliches Gutachten einzuholen sei, sei sodann eine Frage der Sachverhaltsermittlung. Der Beschwerdeführer habe das Gutachten zwar als oberflächlich und unseriös bezeichnet. Die psychologische Untersuchung des Beschwerdeführers habe aber mehr als sechs Stunden gedauert, was ausreichend erscheine. Hinzu komme, dass ein weiterer Termin vorgesehen gewesen sei, der Beschwerdeführer diesen aber verweigert habe. Der Sachverhalt sei genügend abgeklärt. Das Gutachten sei schlüssig. In der Folge wies die Vorinstanz den Antrag auf Einholung eines neuen Gutachtens ab.

5.3. Mit seiner Rüge macht der Beschwerdeführer zumindest sinngemäss eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend.

6.1. Der Beschwerdeführer rügt die Aufhebung des Besuchsrechts sodann in verschiedener Hinsicht als willkürlich. Er habe nämlich seit dem 19. (teilweise spricht er vom 6.) Januar 2013 einen Rechtsanspruch auf unbeaufsichtigte Besuche.

6.2. Die Vorinst anz stellte fest, die Tochter der Parteien habe Besuche generell verweigert. Für den Sohn sei nach den Angaben des Beschwerdeführers am 20. April 2012 ein begleitetes Besuchsrecht aufgenommen worden. Die Besuche seien gut angelaufen. Im Gutachten werde eine Aussage des Kindesbeistands festgehalten, wonach der Beschwerdeführer sich nicht beraten lasse, wie er die Besuche gestalten könne. Bei Schwierigkeiten vermute er deren Ursache im Verhalten der Klägerin oder in Fehlern einer Behörde. Der Gutachter selbst sei zum Schluss gekommen, dass er Anregungen und Vorschläge von Aussenstehenden und Fachpersonen in den Wind schlage. Gemäss Vorinstanz sei dem Gutachten sodann zusammengefasst zu entnehmen, dass der Sohn sich von der Mutter zu den Besuchen habe motivieren lassen. Anfänglich habe er sich auf die Geschenke des Vaters gefreut, habe dann aber gemerkt, dass dieser nicht auf ihn höre und ihn übergehe, namentlich wenn er Ängste geäussert habe. Die Besuche hätten ihn immer mehr angestrengt. Die Vorinstanz schildert weiter, dass er sich vor dem Vater zusammengenommen habe, es in der Folge aber zu Kompensationsreaktionen gekommen sei (Wut gegen die Schwester, zuletzt auch gegenüber der Mutter, weil er sich in seinem Vertrauen zu ihr missbraucht und nicht mehr verstanden gefühlt habe). Nach Einstellung der Besuche habe er sich weitgehend erholt und spiele wieder ruhiger. Gestützt darauf bestätigte die Vorinstanz den Entzug des Besuchsrechts.

6.3. Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Dieses Recht steht dem Betroffenen um seiner Persönlichkeit willen zu (BGE 136 III 353 E. 3.4 S. 360). Als sog. "Pflichtrecht" dient es freilich in erster Linie dem Interesse des Kindes. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln, wobei die Bedürfnisse des Kleinkindes nicht denjenigen eines Jugendlichen entsprechen (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 232 f.). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt somit immer das Kindeswohl, das anhand der gegebenen Umstände zu beurteilen ist. Allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (BGE 123 III 445 E. 3b S. 451).

6.4. Vorweg ist festzuhalten, da ss der Beschwerdeführer aus den Entscheiden des Bezirksgerichts vom 20. Dezember 2007 und des Obergerichts vom 22. April 2009 keinen unbedingten Anspruch auf unbegleitete Besuche ableiten kann. Jede Anordnung über ein Besuchsrecht steht unter dem Vorbehalt, dass sie - zum Zeitpunkt der geplanten Ausübung - mit dem Kindeswohl in Einklang steht.

Vor diesem Hintergrund dringt der Beschwerdeführer mit seinen Rügen nicht durch.

7.1. In Bezug auf die Unterhaltspflicht lässt sich der Beschwerde an das Bundesgericht kein explizites Rechtsbegehren entnehmen. Der Beschwerdeführer verlangt, das Urteil und der Beschluss des Obergerichts Zürich vom 11. Juni 2014 seien aufzuheben. Damit würde seine Unterhaltspflicht im bisherigen Umfang wieder aufleben resp. weiter bestehen, was er aber offensichtlich nicht will. Auf Seite 22 (Zu II.10.) seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer aus, "die Unterhaltsbeiträge müssen abgeändert werden, damit mir ein menschenwürdiges Leben ermöglicht wird". Auf welchen Betrag die Unterhaltsbeiträge zu reduzieren oder ob sie, wie noch vor Obergericht verlangt, aufzuheben wären, lässt sich den Ausführungen indes nicht entnehmen. Im selben Abschnitt fährt er fort, ihm sei mittels angemessenem Unterhalt ein gleichwertiges Leben wie der Gegenpartei zu ermöglichen, was sogar darauf schliessen liesse, dass er von der Beschwerdegegnerin Unterhalt wünscht. Abgesehen davon, dass auf Letzteres in jedem Fall nicht eingetreten werden könnte (Art. 99 BGG), mangelt es an einer Bezifferung.

7.2. Die Beschwerde in Zivilsachen ist ein reformatorisches Rechtsmittel (Art. 107 Abs. 2 BGG). Daher darf sich der Beschwerdeführer mit Ausnahme des Falles, dass das Bundesgericht bei Gutheissung der Beschwerde nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen, nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen (BGE 136 V 131 E. 1.2 S. 135; 134 III 379 E. 1.3 S. 383; 133 III 489 E. 3.1 S. 489 f.). Soweit es um Geldforderungen geht, ist der Antrag überdies zu beziffern (BGE 134 III 235 E. 2 S. 236 f.), jedenfalls soweit sich nicht aus der Begründung ohne weiteres ergibt, auf welchen Betrag der Rechtssuchende eine Geldleistung festgesetzt wissen will (BGE 125 III 412 E. 1b S. 414). Ein Begehren um "Festlegung des Geschuldeten" oder "angemessene Reduktion" bzw. "angemessene Erhöhung" wäre unstatthaft (BGE 121 III 390 E. 1 S. 392). Dies gilt ebenfalls im Zusammenhang mit Unterhaltsbegehren; deshalb sind insbesondere auch Anträge auf Festlegung der üblichen, angemessenen oder gesetzlichen Leistungen ungenügend (BGE 79 II 253 E. 1 S. 255; Urteile 5A_273/2012 vom 10. Mai 2012 E. 1; 5A_256/2007 vom 20. Juli 2007 E. 1 mit Hinweisen; 5A_669/2007 vom 4. August 2008 E. 1.2.1). Diese Grundsätze gelten ausdrücklich auch dort, wo im Zusammenhang mit Unterhaltsforderungen für Kinder die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz zum Tragen kommen (BGE 137 III 617 E. 4.5 bzw. E. 5 S. 620 f.).

8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden muss, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren nicht entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 BGG). Entschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 68 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, und dem Bezirksgericht Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Januar 2015

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Die Gerichtsschreiberin: Friedli-Bruggmann