{T 0/2}

1C_379/2014

Composition

MM. les Juges fédéraux Merkli, Juge présidant,

Karlen et Chaix.

Greffière : Mme Tornay Schaller.

A.________,

recourant,

contre

Conseil d'Etat de la République et canton de Genève, rue de l'Hôtel-de-Ville 2, 1204 Genève.

Objet

Accès à des documents officiels au sens de la loi cantonale sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données (LIPAD),

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre administrative, du 24 juin 2014.

A. L'Etat de Genève est propriétaire de l'immeuble sis au 2 rue des Granges à Genève. Il y loue des appartements en loyer libre. Une partie de l'immeuble accueille également une fondation, dont l'ancien appartement, qui abrite une collection de mobilier et d'art, est ouvert à la visite du public une partie de la semaine, et est aussi utilisé par le Conseil d'Etat du canton de Genève pour y tenir divers déjeuners et réceptions protocolaires.

Par courrier du 4 février 2013, adressé au Conseil d'Etat, A.________ a sollicité, sur la base de la loi cantonale sur l'information du public et l'accès aux documents du 5 octobre 2001 (LIPAD; RSG A 2 08), que lui soient communiqués pour chaque appartement loué dans l'immeuble précité "le nombre de pièces, la surface et le loyer annuel pour les années 2008, 2009, 2010, 2011, 2012", les noms des locataires pouvant être caviardés. Le 13 mars 2013, le Conseil d'Etat a transmis au prénommé, pour les années précitées, le montant total des loyers pour tous les appartements de l'immeuble, le nombre total de pièces louées et le loyer moyen par pièce, sans transmettre l'état locatif détaillé. Le 15 mars 2013, A.________ a persisté dans sa demande d'obtention du nombre de pièces, de la surface et du loyer de chaque appartement de l'immeuble, précisant qu'il n'était pas nécessaire que les trois informations fussent reliées entre elles. Le 17 avril 2013, le Conseil d'Etat a refusé d'entrer en matière sur cette requête complémentaire.

Le 18 avril 2013, A.________ a saisi la Préposée à la protection des données et à la transparence (ci-après : la Préposée) d'une requête de médiation, à la suite du refus du Conseil d'Etat d'accéder à sa demande. Après la médiation du 23 mai 2013, l'intéressé a modifié sa requête initiale et demandé désormais le nombre de pièces par appartement en 2012, le montant du loyer le plus bas et le montant le plus haut pour les années 2008 à 2012. Il s'est engagé à ne pas procéder à des recoupements qui pourraient porter atteinte à la sphère privée des locataires. Le 27 mai 2013, le Département de l'urbanisme, devenu depuis lors le Département de l'aménagement, du logement et de l'énergie (ci-après : le Département), chargé de répondre à la requête au nom du Conseil d'Etat, a refusé de transmettre les renseignements demandés, au motif que des recoupements susceptibles de porter atteinte à la sphère privée des locataires de l'immeuble pourraient se produire vu le nombre de logements et leur type.

Sur demande de A.________, la Préposée a émis une recommandation concernant les requêtes de celui-ci. Le 22 juillet 2013, le Département a refusé de répondre favorablement à la requête datée du 3 juin 2013. Il s'est écarté en cela de la recommandation de la Préposée. Le 28 août 2013, le prénommé a recouru contre la décision du Département auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après : la Cour de justice). Par arrêt du 24 juin 2014, celle-ci a rejeté le recours. Elle a considéré en substance que cet immeuble appartenait au patrimoine financier de l'Etat et n'était pas affecté à une tâche publique: par conséquent les documents demandés par le prénommé n'étaient pas des renseignements relatifs à l'accomplissement d'une tâche publique au sens de la LIPAD.

B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et d'ordonner au Département de communiquer le nombre de pièces de chaque appartement loué en 2012 et le montant du loyer de chaque appartement pour les années 2008 à 2012. Il conclut subsidiairement d'ordonner au Département la communication du montant du loyer de chaque appartement pour les années 2008 à 2012, sans référence à la taille de l'appartement, voire d'ordonner la communication du montant du loyer le plus bas et le plus haut pour ces années. A titre encore plus subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.

Invités à se déterminer, la Cour de justice renonce à formuler des observations alors que le Département des finances du canton de Genève, agissant au nom du Conseil d'Etat, conclut au rejet du recours. Le recourant a répliqué par courrier du 7 octobre 2014.

1. L'arrêt attaqué, relatif à l'accès à des documents officiels au sens de la LIPAD constitue une décision rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF), de sorte que le recours en matière de droit public est en principe ouvert.

Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 89 al. 1 let. a LTF). Sa demande d'accès aux documents se fonde sur l'art. 24 al. 1 LIPAD, selon lequel "toute personne, physique ou morale, a accès aux documents en possession des institutions, sauf exception prévue ou réservée par la présente loi". Ainsi, indépendamment des motifs de la demande de consultation, le recourant est particulièrement touché par l'arrêt attaqué qui confirme le rejet de sa demande: il a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 let. b et c LTF; arrêts 1C_471/2010 du 17 janvier 2011 consid. 1 non publié dans l'ATF 137 I 1; 1C_522/2009 du 19 mai 2010 consid. 1.1 non publié dans l'ATF 136 II 399).

Pour le surplus, le recours a été interjeté dans les formes et le délai utiles contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation du droit constitutionnel (art. 95 let. c LTF); en revanche, il vérifie l'application de règles de rang inférieur à la constitution cantonale sous l'angle restreint de l'arbitraire (art. 9 Cst.; ATF 139 I 169 consid. 6.1 p. 173; 136 I 265 consid. 2.3 p. 270; 135 I 302 consid. 1.2 p. 305). Dans ce cas, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne se révèle pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5 et les arrêts cités). Dans ce contexte, s'agissant de la violation d'un droit constitutionnel, le recourant est soumis aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF.

3. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant se plaint d'un établissement incomplet des faits (art. 97 LTF).

3.1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 LTF, il ne peut s'en écarter que si les constatations de ladite autorité ont été établies en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de façon manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62; 136 II 304 consid. 2.4 p. 314). Si le recourant entend se prévaloir de constatations de fait différentes de celles de l'autorité précédente (cf. art. 97 al. 1 LTF), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui retenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou l'appréciation des preuves (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p. 356 et les arrêts cités).

3.2. Le recourant ne conteste pas l'état de fait tel qu'il ressort de l'arrêt attaqué. Il estime cependant que la Cour de justice aurait dû prendre en compte le fait qu'il a pu consulter les plans des appartements de l'immeuble litigieux et qu'il connaissait ainsi la taille des appartements du rez et du 1

C'est aussi à tort que le recourant fait grief à l'instance précédente de ne pas avoir mentionné que lors de la vente d'un immeuble locatif le dossier de vente comprend l'état locatif. En effet, le litige ne porte pas sur la vente de l'immeuble en question.

Le recourant critique enfin la Cour de justice en ce qu'elle n'a pas indiqué qu'il y avait eu des changements de locataires en 2008, 2009 et 2010. Là encore, il n'établit pas en quoi cette précision aurait une incidence sur l'issue du litige, ce d'autant moins que la demande d'information ne porte pas sur le nom des locataires mais sur le montant des loyers.

4. Le recourant reproche ensuite à la cour cantonale de s'être contredite en déclarant le recours recevable et la LIPAD inapplicable.

Ce grief peut être d'emblée écarté. En effet, l'examen de la recevabilité d'un recours se distingue du fond de la contestation. En l'occurrence, la cour cantonale est entrée en matière sur le recours dirigé contre la décision du Département de l'urbanisme du 22 juillet 2013, qui est une décision d'une autorité administrative fondée sur du droit public (art. 4 de la loi sur la procédure administrative genevoise du 12 septembre 1985 [LPA; RSG E 5 10]), en vertu de l'art. 132 al. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ; RSG E 2 05). Cette disposition prévoit en effet que la Chambre administrative de la Cour de justice statue sur les recours contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens de l'art. 4 LPA. Tout autre est l'examen du bien-fondé du recours, à savoir le champ d'application de la LIPAD. Il n'y a par conséquent pas de contradiction dans l'arrêt cantonal.

5. Sur le fond, le recourant se plaint d'une violation du principe de la transparence et du droit à l'information (art. 9 al. 3 et 28 al. 2 de la Constitution cantonale genevoise du 14 octobre 2012 [Cst./GE; RS 131.234]) et d'une application arbitraire de la LIPAD.

5.1. A teneur de l'art. 9 al. 3 Cst./GE, l'activité publique s'exerce de manière transparente, conformément aux règles de la bonne foi, dans le respect du droit fédéral et du droit international.

Selon l'art. 28 al. 2 Cst./GE, toute personne a le droit de prendre connaissance des informations et d'accéder aux documents officiels, à moins qu'un intérêt prépondérant ne s'y oppose.

Dans le canton de Genève, la LIPAD régit l'information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD). Toute personne, physique ou morale, a accès aux documents en possession des institutions publiques, sauf exception prévue ou réservée par cette loi (art. 24 al. 1 LIPAD). Ces documents sont tous les supports d'informations détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l'accomplissement d'une tâche publique (art. 25 al. 1 LIPAD). Sont notamment des documents les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions (art. 25 al. 2 LIPAD).

5.2. Dans l'arrêt attaqué, la cour cantonale a considéré que l'immeuble litigieux, non affecté à une tâche publique, faisait partie du patrimoine financier de l'Etat, qui en le gérant agissait dans sa gestion comme un particulier; le fait qu'il tienne des réceptions officielles dans une partie mineure de l'immeuble ne changeait pas l'affectation générale de celui-ci; il s'agissait de revenus de la fortune de l'Etat au sens de l'art. 154 al. 1 let. b Cst. et non pas d'une tâche publique au sens de l'art. 157 Cst. L'instance précédente en a déduit que les documents demandés par le recourant n'étaient pas "des renseignements relatifs à l'accomplissement d'une tâche publique" (art. 25 al. 1 LIPAD), de sorte que la LIPAD ne s'appliquait pas.

5.3. Le recourant met en doute ce raisonnement sous plusieurs aspects qu'il fait valoir pêle-mêle. Il affirme d'abord que l'activité de l'Etat qui met en location des appartements en loyer libre est une activité publique au sens de l'art. 9 al. 3 Cst./GE. Il se réfère aux art. 178 ss Cst./GE, qui traitent du logement au sein du chapitre III "Tâches publiques". Ce faisant, il confond la politique du logement et la gestion du patrimoine de l'Etat. Or l'immeuble litigieux ne contient pas de logements sociaux, de sorte que l'Etat y loue des appartements en loyer libre: l'Etat agit ainsi comme un particulier qui gère son patrimoine financier et n'accomplit pas une tâche publique. En effet, le patrimoine financier comprend les biens de l'Etat qui, n'étant pas affectés à une fin d'intérêt public, ont la valeur d'un capital et peuvent produire à ce titre un revenu, voire être réalisés. Ces biens sont en principe gérés selon le droit privé (arrêt 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.2, in PJA 2011 p. 698 et les références citées). Relèvent en revanche du patrimoine administratif les biens des collectivités publiques qui sont directement affectés à la réalisation d'une tâche publique (ATF 103 II 227 consid. 3 p. 233). En font partie les immeubles qui abritent les écoles, les hôpitaux, les gares, les musées, les bibliothèques et, de manière générale, les établissements publics et les services administratifs de l'Etat (arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I 341).

Le recourant soutient encore que la gestion du patrimoine est une tâche publique. Il affirme que le catalogue des tâches publiques énumérées au chapitre III du Titre VI de la Constitution genevoise n'est pas exhaustif. On peine à le suivre lorsqu'il se réfère à cet égard à l'art. 150 Cst./GE - qui expose que le service public assume les tâches pour lesquelles une intervention des pouvoirs publics est nécessaire - et à l'art. 153 Cst./GE traitant du patrimoine public. En effet, la gestion du patrimoine financier et des ressources de l'Etat ne sert qu'indirectement à l'exécution des tâches publiques; l'Etat ne détient les biens du patrimoine financier qu'à raison de leur valeur d'échange (Dubey/Zufferey, Droit administratif général, 2014, n° 1488 et 1485); c'est une prestation de moyen qui permet à l'administration d'effectuer les tâches publiques. Les biens du patrimoine administratif ont au contraire pour l'Etat une  valeur d'usage dans la mesure où il s'en sert effectivement à des fins d'intérêt public (Dubey/Zufferey, op. cit.). Ainsi, contrairement à ce qu'avance le recourant, la gestion du patrimoine financier étatique n'est pas comparable à la "tâche de recouvrir les impôts", qui, elle, est accomplie directement dans l'intérêt public. Elle ne peut pas non plus être assimilée à la notion de "service public" au sens de l'art. 150 Cst./GE, ni à celle de "patrimoine public" au sens de l'art. 153 Cst./GE.

Enfin le recourant reproche à tort à l'instance précédente de s'être référée à un arrêt neuchâtelois, au motif que les lois genevoise et neuchâteloise régissant la transparence de l'administration ne seraient pas comparables. En effet, ce n'est pas parce que les lois ne sont pas identiques - ce que l'arrêt attaqué a d'ailleurs souligné - qu'il ne peut pas être fait référence à un jugement du Tribunal cantonal neuchâtelois duquel il ressort que la vente d'un bien immobilier appartenant à une commune n'est pas liée à l'accomplissement d'une tâche publique.

Par conséquent, le recourant ne peut soutenir que la notion de "tâche publique" au sens de la LIPAD inclut toutes les activités de l'Etat. C'est en conformité avec la jurisprudence fédérale et la doctrine que la cour cantonale a considéré qu'en gérant cet immeuble, l'Etat de Genève n'accomplissait pas une tâche publique au sens de la LIPAD.

5.4. Le recourant soutient ensuite que la notion de "documents officiels" au sens de l'art. 28 al. 2 Cst./GE est plus large que celle de l'art. 25 al. 1 LIPAD. De même, l'acception du mot "informations" de l'art. 28 al. 2 Cst./GE "est l'acception commune, large, du mot et non l'acception spéciale utilisée dans le chapitre II de la LIPAD". Le recourant prétend encore, de façon subsidiaire, que les exceptions prévues par l'art. 28 al. 2 Cst./GE sont celles énoncées part l'art. 26 LIPAD. En bref, selon le recourant, les art. 9 al. 3 et 28 al. 2 Cst./GE vont plus loin que la LIPAD; ils s'appliquent à toutes les activités étatiques (et pas seulement aux tâches publiques) et à tous les documents en possession des institutions publiques.

Il ressort des travaux préparatoires de l'Assemblée constituante genevoise que l'art. 28 al. 2 Cst./GE "ancre au niveau constitutionnel le droit à l'accès aux documents et à la transparence dans la continuité des art. 24 et 25 LIPAD" (Bulletin officiel de l'Assemblée constituante genevoise, Tome IV p. 1888; rapport sectoriel 102 du 30 avril 2010 de la Commission 1 "Dispositions générales et droits fondamentaux", p. 49). L'Assemblée constituante a assorti le droit à l'information d'une restriction ("à moins qu'un intérêt prépondérant ne s'y oppose"); les travaux préparatoires font référence en outre aux conditions habituelles de restriction des droits fondamentaux (art. 43 Cst./GE), "étant entendu de surcroît qu'une législation détaillée, la LIPAD, règle d'ores et déjà ces restrictions à satisfaction" (Bulletin officiel de l'Assemblée constituante genevoise, Tome IV p. 1889; rapport sectoriel 102 du 30 avril 2010 de la Commission 1 "Dispositions générales et droits fondamentaux", p. 49).

Le recourant ne peut par conséquent se prévaloir d'une interprétation historique pour affirmer que les articles constitutionnels ont une portée plus large que la LIPAD.

Dans ces conditions, en confirmant que l'Etat de Genève pouvait refuser l'accès à une information ne concernant pas l'accomplissement d'une tâche publique au sens de la LIPAD, la Cour de justice n'a violé ni le principe de la transparence ni le droit à l'information. Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner si un intérêt privé ou public prépondérant au sens de l'art. 26 LIPAD s'oppose à la communication des documents demandés.

6. Le recourant fait encore valoir, pour la première fois devant le Tribunal de céans, une violation de la loi sur la publicité relative aux biens immobiliers des personnes morales de droit public du 3 décembre 1993 (LPBI; RSG B 4 38). Fût-il recevable, ce grief devrait être écarté.

En effet, cette loi garantit à toute personne, sans qu'elle ait à justifier d'un intérêt, l'accès à l'information sur les immeubles et droits réels immobiliers appartenant aux institutions régies par la LIPAD (art. 1 al. 1 LPBI). Il ressort des travaux préparatoires qu'elle a pour but de "permettre aux citoyens et citoyennes de savoir quelles sont les propriétés immobilières de l'Etat, des communes et des entités juridiques qui leur sont liées. Les renseignements qui pourraient être ainsi donnés permettraient aux responsables politiques et aux administrés de déterminer si les bien-fonds que détient l'Etat sont suffisants pour réaliser les tâches qui lui sont dévolues sur le plan économique ou social" (Mémorial du Grand Conseil du canton de Genève, 1992 53/VI, p. 7349).

Le Conseil d'Etat, dans ses déterminations devant le Tribunal de céans, a ainsi exposé que cette loi visait à rendre publique la liste des biens appartenant aux entités publiques et non à ouvrir un accès aux informations concernant leur mode de gestion, notamment aux baux et à l'état locatif. La LPBI n'est par conséquente pas pertinente en l'espèce.

7. A titre subsidiaire, le recourant se réfère, en cas de non-applicabilité de la LIPAD, aux dispositions de droit privé pour affirmer qu'aucune d'elles ne crée un devoir de confidentialité pour le montant des loyers.

Il soutient d'abord que la communication des loyers ne viole pas la sphère privée des locataires (art. 28 CC; 13 Cst.), au motif que le loyer n'est pas "quelque chose qui est lié à la personnalité". Il ne peut être suivi dans la mesure où la seule révélation d'un fait appartenant à la sphère privée constitue une atteinte à la personnalité que l'art. 28 CC protège (Andreas Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 2009, p. 99). Par ailleurs, ainsi que l'a relevé l'instance précédente, la situation particulière de l'art. 256a al. 2 CO, qui prévoit que le locataire peut exiger que le montant du loyer fixé dans le contrat de bail précédent lui soit communiqué, ne correspond pas au cas particulier.

De manière paradoxale, le recourant fait valoir ensuite que les citoyens, en tant que "vrais propriétaires" de l'immeuble, ont le droit de connaître les loyers, tout en se ralliant au considérant de l'arrêt attaqué qui expose que le fait d'être citoyen ne donne pas un accès illimité aux documents étatiques. Faute de satisfaire à l'obligation de motiver (art. 42 al. 2 LTF), ce grief est irrecevable.

En définitive, le recourant affirme à tort qu'aucune disposition du droit privé n'empêche la transmission des documents demandés.

8. Il s'ensuit que le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité, aux frais du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 francs, sont mis à la charge du recourant.

3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Conseil d'Etat et à la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 29 janvier 2015

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Juge présidant : Merkli

La Greffière : Tornay Schaller