{T 0/2}

6B_991/2014

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Rüedi,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiberin Andres.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Gregor Münch,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Strafzumessung (versuchte eventualvorsätzliche Tötung etc.), stationäre therapeutische Massnahme,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 11. Juli 2014.

1.1. Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Die Vorinstanz habe wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt beziehungsweise in Überschreitung ihres Ermessens falsch gewichtet.

1.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Es greift in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist, wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit Hinweis).

1.3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz lasse sich von nicht massgebenden Kriterien leiten, wenn sie ausführe, aufgrund des sehr grausamen Vorgehens bewege sich die objektive Tatschwere in der Nähe eines Mordes. Die Vorinstanz habe bei der Art und Weise des Vorgehens nicht den gesamten Geschehensablauf berücksichtigt, insbesondere habe sie den Angriff des Opfers mit einem Schraubenzieher ausser Acht gelassen. Richtigerweise sei nicht von einem sehr schweren, sondern "nur" von einem erheblichen Verschulden auszugehen und die Einsatzstrafe auf zehn Jahre festzusetzen. Auch beim subjektiven Verschulden blende die Vorinstanz die Vorgeschichte der Tat vollständig aus, wenn sie von einem völlig nichtigen Anlass ausgehe. Sein auf den Angriff des Opfers folgendes Verhalten sei gemäss dem psychiatrischen Gutachten durch seine Krankheit und Sucht begründet. Seine Erkrankung und der damit einhergehende Kontrollverlust hätten die Tat deutlich begünstigt, was zu berücksichtigen sei. Insgesamt sei eine hypothetische Einsatzstrafe von höchstens fünf Jahren schuldangemessen.

1.3.2. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der objektiven Tatschwere, dass der Beschwerdeführer das Opfer erst gegen den ganzen Körper trat und ihm dann massive Fusstritte gegen den Kopf sowie das Gesicht versetzte, wodurch es sehr schwere Verletzungen erlitt. Sie erwägt, er habe erst vom regungslos am Boden liegenden Opfer abgelassen, als andere intervenierten. Das Opfer habe nur dank rascher medizinischer Versorgung überlebt, habe rund vier Monate behandelt werden müssen und leide noch heute unter fehlendem Sicherheitsgefühl (Urteil S. 15 f.). Durch ihren Hinweis, die objektive Tatschwere bewege sich in der Nähe eines Mordes, unterstreicht die Vorinstanz lediglich ihren Schluss, das objektive Verschulden sei aufgrund des sehr grausamen Vorgehens als sehr schwer einzustufen. Dies ist nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer kein nicht angeklagtes skrupelloses Verhalten vor und lässt sich nicht von unmassgebenden Kriterien leiten. Ferner überschreitet sie ihr Ermessen nicht, indem sie das Verhalten des Opfers beziehungsweise dessen Angriff mit einem Schraubenzieher auf den Kollegen des Beschwerdeführers bei der objektiven Tatschwere unbeachtet lässt. Entgegen der Beschwerde berücksichtigt sie das Opferverhalten und den Umstand, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Erkrankung nicht adäquat darauf reagieren konnte, im Rahmen des subjektiven Verschuldens. Mit Hinweis auf die Ausführungen der ersten Instanz erachtet sie gestützt auf das psychiatrische Gutachten als erstellt, dass beim Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt ein komplexes psychiatrisches Störungsbild vorgelegen habe, das ursächlich auf die Kombination einer manischen Episode sowie eine Mischintoxikation zurückgehe und sich durch eine generell erhöhte Reizbarkeit, Impulsivität sowie Frustrationstoleranz mit Streitlust sowie der Neigung zu Aggressionsdurchbrüchen auszeichne. Die Gutachter hielten fest, dass eine zumindest mittelgradige Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Deliktszeitpunkt als sehr wahrscheinlich angesehen werden könne. Aufgrund seiner Störung sei es dem Beschwerdeführer deutlich erschwert gewesen, seine aggressiven Impulse zu beherrschen (Urteil S. 15 f.; erstinstanzliches Urteil S. 59 f.). Gestützt auf das Gutachten geht die Vorinstanz von einer mittelgradig verminderten Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers aus und reduziert die hypothetische Einsatzstrafe um die Hälfte auf acht Jahre. Damit berücksichtigt sie den Umstand, dass er aufgrund seiner Erkrankung nicht adäquat auf das Opferverhalten reagieren konnte, bei der Bemessung des Verschuldens hinreichend. Dass sie von einem nichtigen Motiv ausgeht, ist nicht zu beanstanden.

1.4.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz werte die Täterkomponenten ungenügend strafmindernd. So beachte sie nicht, dass er keine einfache Kindheit und Jugend gehabt habe. Ferner berücksichtige sie sein Geständnis und Nachtatverhalten sowie seine Einsicht und Reue kaum. Aufgrund der Täterkomponenten sei die Einsatzstrafe um mindestens zwei Jahre zu reduzieren.

1.4.2. Die Vorinstanz bewertet die im erstinstanzlichen Urteil aufgezeigten persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und seine Vorstrafenlosigkeit neutral (Urteil S. 16; erstinstanzliches Urteil S. 65 f.). Dieser bringt nichts vor, das darauf hindeuten würde, dass die Vorinstanz damit ihr Ermessen überschreitet. Dass er geltend macht, er habe keine einfache Kindheit und Jugend gehabt, durfte die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens unberücksichtigt lassen (vgl. BGE 127 IV 101 E. 2c S. 105).

1.5. Die Vorinstanz berücksichtigt sämtliche relevanten Strafzumessungskriterien. Ihre Erwägungen und die daraus gezogenen Schlüsse sind nachvollziehbar. Sie verletzt das ihr bei der Strafzumessung zustehende Ermessen nicht. Die Freiheitsstrafe von sieben Jahren ist auch im Ergebnis nicht zu beanstanden.

2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 StGB. Gemäss dem psychiatrischen Gutachten seien die Voraussetzungen sowohl für eine stationäre als auch eine ambulante Massnahme erfüllt. Die Sachverständigen bevorzugten jedoch eine ambulante Massnahme unter Strafaufschub. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz dieser Empfehlung nicht folge. Entgegen ihrer Ansicht sei eine stationäre Massnahme nicht verhältnismässig. Ebenso wenig stehe dem Aufschub der mehrjährigen Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung die Rechtsgleichheit entgegen, insbesondere da die Freiheitsstrafe auf vier Jahre herabzusetzen sei. Es sei daher eine ambulante Behandlung unter Strafaufschub anzuordnen.

2.2.1. Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen, ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und die Voraussetzungen der Artikel 59-61, 63 oder 64 erfüllt sind (Art. 56 Abs. 1 StGB).

2.2.2. Nach Art. 63 Abs. 2 StGB kann das Gericht den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Grundsätzlich wird die ambulante Massnahme gleichzeitig mit dem Strafvollzug durchgeführt. Es ist vom Ausnahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen (BGE 129 IV 161 E. 4.1 S. 162 f. und E. 4.3 S. 165 mit Hinweisen). Dieser ist an zwei Voraussetzungen gebunden. Einerseits muss der Täter ungefährlich sein. Dass gefährliche Täter nicht in Freiheit belassen werden können, ergibt sich aus dem Zweck der Massnahme. Diese hat der Deliktsprävention zu dienen. Um einen Strafaufschub auszuschliessen, muss vom Täter allerdings eine besondere Rückfallgefahr ausgehen, weil eine schlechte Legalprognose bei der Anordnung einer Massnahme per definitionem vorausgesetzt wird (Marianne Heer, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 40 und 44 zu Art. 63 StGB). Gefährdet ein Täter die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, kommt ein Strafaufschub nicht in Frage (vgl. BGE 123 IV 100 E. 3b S. 104; 100 IV 12 E. 2a S. 14). Andererseits muss die ambulante Therapie vor-dringlich sein. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss der Behandlungsbedarf umso ausgeprägter sein, je länger die zugunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (BGE 129 IV 161 E. 4.1 S. 162 f.; Urteil 6B_425/2012 vom 19. November 2012 E. 1.2; je mit Hinweisen).

2.2.3. Das Gericht stützt sich bei seinem Entscheid über die Anordnung einer stationären oder einer ambulanten Massnahme zur Behandlung psychischer Störungen nach Art. 59 und 63 StGB sowie deren allfälligen Aufschub auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB; BGE 129 IV 161 E. 4.1 S. 163; 116 IV 101 E. 1b S. 103). Es würdigt das Gutachten grundsätzlich frei. In Fachfragen darf es aber nicht ohne triftige Gründe von diesem abweichen und muss Abweichungen begründen (BGE 136 II 539 E. 3.2 S. 547 f.).

2.3. Die Vorinstanz stützt sich für ihren Entscheid auf das psychiatrische Gutachten vom 31. Mai 2013. Danach habe der Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt mit grosser Wahrscheinlichkeit zumindest an den Vorboten einer im Beurteilungszeitpunkt diagnostizierten manisch-depressiven Grunderkrankung gelitten und sei infolge seines gewohnheitsmässigen Alkohol- sowie Cannabismissbrauchs unter der Wirkung einer Mischintoxikation gestanden. Ohne adäquate Behandlung sei das Risiko für weitere Gewalthandlungen sowohl aufgrund der manisch-depressiven Erkrankung als auch durch die Tendenz zum Missbrauch psychotroper Substanzen deutlich erhöht. Diese Störungen beständen weiter und seien von erheblicher Schwere. Die Tat des Beschwerdeführers sei sehr wahrscheinlich durch beide Störungen deutlich begünstigt worden. Diese seien durch eine integrierte sozialpsychiatrische-psychotherapeutische Behandlung anzugehen. Bei deren erfolgreichem Verlauf könnten sich die deliktbegünstigenden Symptome deutlich zurückbilden, sodass die Gefahr erneuter Gewaltdelikte reduziert wäre. Der Beschwerdeführer sei bereit, sich einer entsprechenden Behandlung zu unterziehen, andernfalls wäre eine solche auch gegen seinen Willen erfolgsversprechend. Aus medizinischer Sicht seien sowohl die Voraussetzungen für eine stationäre wie auch für eine ambulante Massnahme erfüllt. Allerdings könne der Art der Behandlung bei gleichzeitigem oder vorherigem Strafvollzug nicht Rechnung getragen werden, da Symptome der Erkrankung wie Affektlabilität, verminderte Frustrationstoleranz, Neigung zu Affektdurchbrüchen etc. durch die Haftbedingungen mit grosser Wahrscheinlichkeit verstärkt würden (kantonale Akten, act. 129 S. 35 ff.).

2.4. Die Vorinstanz erwägt, die Ausführungen der ersten Instanz, wonach die bisher nur geringen Sozialisierungsbemühungen des Beschwerdeführers in Freiheit, die auszufällende mehrjährige Freiheitsstrafe und die schwerwiegende Anlasstat mit nicht mehr leichtem Verschulden eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB für angezeigt und verhältnismässig erscheinen lassen, überzeugten weiterhin. In der Zwischenzeit habe der Beschwerdeführer die freiwillige ambulante Behandlung abgebrochen und habe nach Ablauf seiner Praktikumsstelle keine konkreten beruflichen Zukunftspläne. Entscheidend sei zudem, dass sich der Aufschub der mehrjährigen Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung mit der Rechtsgleichheit nicht mehr vereinbaren liesse (Urteil S. 18).

2.5. Dass die Voraussetzungen von Art. 56 Abs. 1 StGB erfüllt sind, bestreitet der Beschwerdeführer zu Recht nicht. Dem Gutachten ist zu entnehmen, dass sowohl eine ambulante als auch eine stationäre Massnahme geeignet sind, die Gefahr erneuter Gewaltdelikte des Beschwerdeführers zu reduzieren, sofern die ausgesprochene Freiheitsstrafe aufgeschoben wird. Demgegenüber erachten die Gutachter eine Behandlung während des Strafvollzugs nicht als zweckmässig. Ob die Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 2 StGB für den Strafaufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme erfüllt sind, ist keine von den Sachverständigen zu beantwortende Fachfrage, sondern eine durch das Gericht zu beurteilende Rechtsfrage. Der Beschwerdeführer hat wiederholt einem wehrlos auf dem Boden liegenden Menschen auf den Kopf und in das Gesicht getreten. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass es sich dabei um eine schwerwiegende Anlasstat handelt, wobei das Verschulden des Beschwerdeführers trotz seiner mittelgradig verminderten Schuldfähigkeit nicht mehr leicht wiegt. Gemäss dem Gutachten besteht beim Beschwerdeführer eine deutlich erhöhte Rückfallgefahr für erneute Gewalthandlungen. Demnach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit schwer gefährdet, weshalb ein Strafaufschub ausser Frage steht (vgl. E. 2.2.2; MARIANNE HEER, a.a.O., N. 43 f. zu Art. 63 StGB). Folglich kann offenbleiben, ob der Aufschub der siebenjährigen Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Behandlung mit der Rechtsgleichheit vereinbar wäre.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Opfer und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Februar 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Andres