{T 0/2}

6B_887/2014

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,

Gerichtsschreiber Näf.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Lars Gerspacher,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Strafzumessung (mehrfacher Betrug etc.),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 10. Juli 2014.

A. 

A.a. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich warf X.________ mit Anklageschrift vom 15. Januar 2010 strafbare Handlungen im Zusammenhang mit den von ihm geführten Unternehmen A.________, B.________ und C.________ vor. Ihm wurden im Rahmen der Anlagetätigkeit und des Öl-Handels der A.________ (Anklage-Buchstabe B) gewerbsmässiger Betrug in rund 280 Fällen sowie unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe zur Last gelegt. Im Zusammenhang mit dem von der B.________ (Anklage-Buchstabe C) betriebenen Stahlhandel warf ihm die Anklage gewerbsmässigen Betrug zum Nachteil von fünf Geschädigten vor. In Bezug auf den Kunsthandel der C.________ (Anklage-Buchstabe D) wurden ihm gewerbsmässiger Betrug zum Nachteil von rund dreissig Geschädigten, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung sowie mehrfache Urkundenfälschung zur Last gelegt.

A.b. Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X.________ am 16. August 2012 zweitinstanzlich des mehrfachen Betrugs zum Nachteil von 17 Geschädigten sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig. Sie verurteilte ihn zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren, welche sie im Umfang von 21 Monaten bei einer Probezeit von vier Jahren aufschob. Sie sprach X.________ vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs in zahlreichen Fällen sowie vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung frei. Sie verpflichtete ihn zur Zahlung von Schadenersatz an diverse Geschädigte. Von der Festsetzung einer staatlichen Ersatzforderung sah sie ab.

A.c. X.________ erhob Beschwerde in Strafsachen. Er stellte die Anträge, er sei vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs freizusprechen. Er sei wegen mehrfacher Urkundenfälschung zu einer bedingten Geldstrafe von höchstens 300 Tagessätzen zu verurteilen. Auf die Zivilforderungen sei nicht einzutreten, eventualiter seien sie auf den Zivilweg zu verweisen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege.

A.d. Das Bundesgericht hiess mit Entscheid (6B_714/2012) vom 17. September 2013 die Beschwerde von X.________ teilweise gut, hob das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. August 2012 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.

B. 

C. 

D. 

1. 

1.1. Im Anklagekomplex A.________ wurde der Beschwerdeführer wegen Betrugs in rund 280 Fällen mit einem Deliktsbetrag von über EUR 4 Mio. angeklagt. Die erste Instanz sprach ihn in diesem Anklagekomplex in den meisten Fällen frei. Die Vorinstanz sprach ihn in ihrem ersten Urteil vom 16. August 2012 in weiteren Fällen vom Vorwurf des Betrugs frei. Sie sprach ihn im Komplex A.________ lediglich noch in den Anklageziffern B.60 (H.J.________ und I.J.________) und B.185 (K.________) des Betruges schuldig (siehe erstes vorinstanzliches Urteil S. 108).

1.2. Im Hinblick auf den zu erwartenden Freispruch im Anklagekomplex A.________ stellte der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren den Antrag, es sei ihm gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO eine Entschädigung von CHF 2'450 und gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO eine Genugtuung von CHF 800 zuzusprechen. Er begründete diesen Antrag in seiner Eingabe vom 13. März 2014 ausführlich. Er trug vor, er sei zum Sachverhaltskomplex A.________ insgesamt mindestens 49 Stunden lang befragt worden. Bei einem (bescheidenen) Stundenlohn von CHF 50, von dem auszugehen sei, ergebe sich ein Betrag von CHF 2'450, der ihm gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO als Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die ihm aus seiner notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden seien, zuzusprechen sei. Wegen der Haft von einem Tag, der Hausdurchsuchung, der Beschlagnahme sowie der aus der langen Verfahrensdauer und einem gewissen medialen Interesse resultierenden Belastung sei ihm gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO eine Genugtuung zuzusprechen, die auf CHF 800 festzusetzen sei (siehe Eingabe vom 13. März 2014 S. 4 f.).

1.3. Gemäss Art. 436 Abs. 1 StPO richten sich Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren nach den Artikeln 429-434. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 StPO Anspruch auf (a) Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte; (b) Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind; (c) Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug. Gemäss Art. 429 Abs. 2 StPO prüft die Strafbehörde den Anspruch von Amtes wegen. Sie kann die beschuldigte Person auffordern, ihre Ansprüche zu beziffern und zu belegen. Die Strafbehörde kann gemäss Art. 430 Abs. 1 StPO die Entschädigung oder Genugtuung herabsetzen oder verweigern, wenn (a) die beschuldigte Person rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat; (b) die Privatklägerschaft die beschuldigte Person zu entschädigen hat; oder (c) die Aufwendungen der beschuldigten Person geringfügig sind. Gemäss Art. 430 Abs. 2 StPO können im Rechtsmittelverfahren Entschädigung und Genugtuung zudem herabgesetzt werden, wenn die Voraussetzungen von Artikel 428 Absatz 2 erfüllt sind. Erwirkt eine Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid, so können ihr gemäss Art. 428 Abs. 2 StPO die Verfahrenskosten auferlegt werden (und somit gestützt auf Art. 430 Abs. 2 Entschädigung und Genugtuung herabgesetzt werden), wenn (a) die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen worden sind; oder (b) der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird. Gemäss Art. 442 Abs. 4 StPO können die Strafbehörden ihre Forderungen aus Verfahrenskosten mit Entschädigungsansprüchen der zahlungspflichtigen Partei aus dem gleichen Strafverfahren sowie mit beschlagnahmten Vermögenswerten verrechnen.

1.4. Im angefochtenen Entscheid setzt sich die Vorinstanz nicht mit der Frage auseinander, ob dem Beschwerdeführer für die gemäss dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid auszufällenden zusätzlichen Freisprüche im Anklagekomplex A.________ entsprechend den Anträgen des Beschwerdeführers eine Entschädigung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO und/oder eine Genugtuung nach Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO zuzusprechen sei. Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht hervor, weshalb sich die Vorinstanz damit nicht befasst. Das Bundesgericht hat keine Spekulationen darüber anzustellen. Es hat auch nicht anstelle der Vorinstanz über den Berufungsantrag des Beschwerdeführers zu entscheiden. Indem die Vorinstanz sich mit der Frage der vom Beschwerdeführer im neuen Verfahren beantragten Entschädigung und Genugtuung nicht befasst, verletzt sie dessen unter anderem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör und missachtet sie Art. 429 Abs. 2 StPO.

2. 

2.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in ihrem Entscheid vom 16. August 2012 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren, welche sie im Umfang von 21 Monaten bei einer Probezeit von vier Jahren aufschob. Sie verurteilt ihn in ihrem Entscheid vom 10. Juli 2014, der vorliegend angefochten wird, zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten, welche sie im Umfang von 18 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren aufschiebt. Der Beschwerdeführer beantragt, er sei mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 19 Monaten bei einer Probezeit von drei Jahren zu bestrafen. Er ficht die vorinstanzliche Strafzumessung in mehrfacher Hinsicht an.

2.2. Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer in ihrem ersten Urteil im Anklagekomplex A.________ in zwei Fällen, im Anklagekomplex B.________ in drei Fällen und im Anklagekomplex C.________ in 16 Fällen des Betrugs schuldig. Sie spricht ihn im vorliegend angefochtenen Entscheid im Anklagekomplex A.________ frei und sie verurteilt ihn in den Anklagekomplexen B.________ in einem Fall (zum Nachteil der Firma D.________) und im Anklagekomplex C.________ in drei Fällen (zum Nachteil von E.________, F.________ und G.________) wegen Betrugs. Die Zahl der Betrugsgeschädigten reduzierte sich von über 20 auf 4 Personen. Der Deliktsbetrag halbierte sich von rund EUR 5 Mio. auf ca. EUR 2,5 Mio. Die Vorinstanz reduziert die Strafe von 36 Monaten, die sie in ihrem ersten Urteil ausfällte, um 9 Monate auf 27 Monate. Dieses Strafmass liegt drei Monate über dem Grenzwert von 24 Monaten, bei welchem noch eine vollbedingte Strafe möglich ist.

2.3. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest (Art. 50 StGB).

2.4. Das Bundesgericht hielt in seinem Rückweisungsentscheid 6B_714/2012 vom 17. September 2013 (E. 6.1) fest, nachdem die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs in zahlreichen Fällen aufzuheben sei, werde sich die Vorinstanz im neuen Verfahren wiederum mit der Strafzumessung befassen müssen. Das Bundesgericht setzte sich im Rückweisungsentscheid gleichwohl mit den vom Beschwerdeführer gegen die Strafzumessung erhobenen Einwänden auseinander, soweit diese Fragen betrafen, die in keinem Zusammenhang mit dem Umfang der Straftaten und der Art ihrer Begehung standen.

2.5. Die Vorinstanz orientiert sich bei der Strafzumessung im neuen, hier angefochtenen Urteil an den Strafzumessungserwägungen in ihrem ersten Entscheid. Sie legt dar, inwiefern strafzumessungsrelevante Umstände sich geändert haben und inwiefern sie gleich geblieben sind.

2.5.1. Die Vorinstanz billigt dem Beschwerdeführer im angefochtenen Entscheid entsprechend den bundesgerichtlichen Vorgaben eine tätige Reue leicht strafmindernd zu. Sie verneint eine strafmindernd zu berücksichtigende Kooperation. Sie geht abweichend von ihrem ersten Urteil von einer Vorstrafenlosigkeit des Beschwerdeführers aus, da die Vorstrafe wegen Urkundenfälschung aus dem Jahr 2003 im aktuellen Strafregisterauszug zufolge Löschung wegen Zeitablaufs nicht mehr erscheint, weshalb eine straferhöhend zu berücksichtigende Vorstrafe nicht mehr vorliegt (zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 30).

2.5.2. Die Vorinstanz erkennt, die Beurteilung der Tatkomponente, im Besonderen der objektiven Tatschwere, gemäss ihrem Urteil vom 16. August 2012 werde durch den bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid vom 17. September 2013 relativiert, allerdings nicht in dem vom Beschwerdeführer behaupteten Ausmass. Der Beschwerdeführer habe über einen längeren Zeitraum zahlreiche betrügerische Handlungen zulasten immerhin diverser, nämlich vier Geschädigter begangen. Die Deliktssumme belaufe sich insgesamt und anerkanntermassen auf rund EUR 2,5 Mio. und sei nach wie vor sehr hoch. Die als Folge des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids zu ergehenden Freisprüche änderten nichts daran, dass der Beschwerdeführer überlegt, gezielt und systematisch vorgegangen sei und als Alleinverantwortlicher eigenmächtig und selbstherrlich gehandelt habe. Die Einschätzung, der Beschwerdeführer habe die - verbliebenen - Geschädigten in optima forma durch Täuschungen zu Investitionen verleitet, welche diese niemals eingegangen wären, wenn sie den von ihm verheimlichten Verwendungszweck des Geldes gekannt hätten, bleibe bestehen. Die Geschädigten müssten sich den Vorwurf des leichtfertigen Verhaltens nicht gefallen lassen. Auch bei nun reduziertem Deliktsbetrag und einer überschaubaren Zahl von vier Geschädigten habe der Beschwerdeführer eine beträchtliche kriminelle Energie aufgewendet (angefochtener Entscheid S. 26 f.). Zur subjektiven Tatschwere hält die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe die ertrogenen Gelder zwar nicht in seine eigene Tasche gesteckt und zur eigenen, unmittelbaren Bereicherung verwendet, sondern zur Bereinigung finanzieller Altlasten aus früheren geschäftlichen Unternehmungen eingesetzt. Gleichwohl sei sein Tatmotiv ein egoistisches gewesen, sei es ihm doch darum gegangen, das von ihm verbreitete Image eines versierten und erfolgreichen Geschäftsmannes aufrechtzuerhalten (angefochtener Entscheid S. 27 f.). Eine Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten, bei welcher objektiv noch der vollbedingte Vollzug möglich wäre, sei in Anbetracht der konkreten Tat- und Täterkomponente, insbesondere aufgrund der hohen Deliktssumme, des längeren Zeitraums der Delinquenz und der durch den Beschwerdeführer gezeigten erheblichen kriminellen Energie, nicht mehr dem Verschulden angemessen (angefochtenes Urteil S. 31). Die Vorinstanz fällt daher eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten aus, wobei sie der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Verurteilung wegen mehrfacher Urkundenfälschung durch Ausstellung von unwahren Partizipationsscheinen im Tatkomplex C.________ im Umfang von sechs Monaten straferhöhend Rechnung trägt.

2.6.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz lege ihm zu Unrecht eine beträchtliche kriminelle Energie, eine Delinquenz über einen längeren Zeitraum, ein gezieltes, überlegtes und systematisches Vorgehen als Alleinverantwortlicher und ein egoistisches Tatmotiv zur Last. Sie lasse zu Unrecht ausser Acht, dass die vier verbliebenen Betrugsgeschädigten leichtfertig gehandelt hätten. Sie berücksichtige seine Kooperation abweichend von der ersten Instanz zu Unrecht nicht strafmindernd.

2.6.2. Der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe über einen längeren Zeitraum delinquiert, suggeriert, er habe während eines längeren Zeitraums regelmässig immer wieder Straftaten begangen. Dieser Vorwurf kann jedenfalls nach der Ausfällung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids nicht aufrechterhalten werden. Der Beschwerdeführer verübte im Anklagekomplex B.________ im Jahr 2005 einen Betrug zum Nachteil der D.________ und im Anklagekomplex C.________ im Jahr 2006 drei Betrüge zum Nachteil von E.________, F.________ und G.________. Er entwickelte allenfalls eine beträchtliche Energie zur Beschaffung von Geldern zwecks Tilgung von Schulden aus anderen geschäftlichen Unternehmungen; inwiefern er aber auch eine beträchtliche 

2.6.3. Die erste Instanz hielt dem Beschwerdeführer eine Kooperationsbereitschaft strafmindernd zugute. Die Vorinstanz setzte sich in ihrem Urteil vom 16. August 2012 mit der Frage der Kooperationsbereitschaft und deren Auswirkungen auf die Strafzumessung nicht auseinander. Das Bundesgericht wies in seinem Rückweisungsentscheid 6B_714/2012 vom 17. September 2013 (E. 6.4.2) die Vorinstanz an zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer eine Kooperationsbereitschaft zuzubilligen und diese strafmindernd zu berücksichtigen sei. Die Vorinstanz verneint eine Kooperation des Beschwerdeführers im Wesentlichen mit der Begründung, dieser habe bis und mit dem ersten Berufungsverfahren jegliches strafrechtlich relevante Fehlverhalten ausführlichst und ausschweifend von sich gewiesen (angefochtenes Urteil S. 30).

2.7. Die vorinstanzliche Strafzumessung verletzt somit Bundesrecht. Die Vorinstanz berücksichtigt zu Lasten des Beschwerdeführers Umstände, die in Tat und Wahrheit nicht gegeben sind beziehungsweise nicht gegen ihn sprechen. Sie lässt Gesichtspunkte ausser Acht, die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechen. Unter Berücksichtigung der massgebenden Kriterien hält sich eine Freiheitsstrafe von mehr als 24 Monaten nicht mehr im weiten Rahmen des sachrichterlichen Ermessens. Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird eine Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten ausfällen und über die Gewährung des vollbedingten Vollzugs entscheiden.

3. 

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 10. Juli 2014 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Lars Gerspacher, wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Februar 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Näf