{T 0/2}

2C_785/2014

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président, Aubry Girardin et Donzallaz.

Greffier: M. Tissot-Daguette.

A.________ SA,

représentée par Me Damien Bender, avocat,

recourante,

contre

1.  Commune de B.________,

2.  C.________ SA et D.________ SA,

intimées.

Objet

Marché public; conduite forcée et turbinage d'eaux,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal

du canton du Valais, du 5 septembre 2014.

A. Le 17 janvier 2014, E.________ SA, par l'administration communale de B.________, a publié un appel d'offres en procédure ouverte au Bulletin officiel du canton du Valais. Le marché concernait la réalisation de travaux de fouille et d'appareillage pour la pose de conduites forcées dans le contexte du turbinage du lac F.________. Les critères du prix, pondéré à 60 %, du planning, pondéré à 10 %, des références de travaux similaires en zone alpine, pondéré à 20 %, et des méthodes à établir pour un déroulement fluide du travail, pondéré à 10 %, devaient être pris en compte pour l'adjudication. Chaque critère était évalué avec une note allant de 0 à 5.

B. Le 30 avril 2014, l'adjudicateur a rendu une nouvelle décision relative à ce marché. Elle a corrigé une erreur de dénomination, précisant que l'adjudicataire était le consortium formé par les sociétés C.________ SA et D.________ SA. A.________ SA a contesté ce prononcé devant le Tribunal cantonal le 9 mai 2014.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, et celle subsidiaire du recours constitutionnel, A.________ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, d'annuler l'arrêt du 5 septembre 2014 du Tribunal cantonal et la décision d'adjudication du 30 avril 2014 et de se faire attribuer le marché en cause; subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle se plaint de constatation inexacte des faits, d'arbitraire et de violation de son droit d'être entendue.

1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 138 I 435 consid. 1 p. 439; 136 I 43 consid. 1 p. 43; 136 II 101 consid. 1 p. 103).

1.1. L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF). Il a été rendu par un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale en matière de marchés publics, sans qu'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral ne soit ouvert (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il peut donc en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, à condition qu'il ne tombe pas sous le coup de l'exception prévue à l'art. 83 let. f LTF. Selon cette disposition, le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (ATF 138 I 143 consid. 1.1 p. 146 ss; 134 II 192 consid. 1.2 p. 194 s.; arrêt 2C_484/2008 consid. 1.3, non publié in ATF 135 II 49). Il incombe à la partie recourante, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147 s.; 137 II 313 consid. 1.1.1 p. 315 s.).

1.2. L'existence d'une question juridique de principe s'apprécie en fonction du contenu de l'objet litigieux soumis au Tribunal fédéral et doit n'être admise que de manière restrictive. Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe. La seule circonstance que la question n'ait encore jamais été tranchée ne suffit pas non plus à réaliser cette condition. Il faut encore qu'il s'agisse d'une question juridique dont l'importance pratique est telle qu'elle nécessite d'être éclaircie par la plus haute instance judiciaire, disposant alors d'un plein pouvoir de cognition. A l'inverse, il peut arriver qu'une question déjà résolue par le Tribunal fédéral revête néanmoins la qualité d'une question juridique de principe. Tel est notamment le cas si la jurisprudence rendue sur le sujet n'est pas claire, n'est pas constante ou qu'elle suscite d'importantes critiques dans la doctrine (cf. ATF 135 II 49 et les nombreuses références citées).

1.2.1. En l'occurrence, la recourante est d'avis que l'exigence énoncée au soumissionnaire d'utiliser un formulaire préimprimé pour fournir la liste de ses références constitue une question juridique de principe. En outre, elle estime également que, malgré l'ampleur et la complexité du marché en cause, les conditions du dossier d'appel d'offres ont été revues à la baisse, en ce que certains éléments, tels une certification ou un plan d'hygiène, n'ont pas été demandés aux soumissionnaires.

1.2.2. Il n'y a dès lors aucune question juridique de principe dont le Tribunal fédéral puisse se saisir qui ouvre le recours en matière de droit public. Celui-ci est par conséquent irrecevable. Seule reste donc ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF).

1.3. Formé contre un arrêt final (art. 90 LTF par renvoi de l'art. 117 LTF) émanant d'un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 114 ainsi que 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le présent recours constitutionnel subsidiaire a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 117, 42 et 106 al. 2 LTF) par l'entreprise évincée qui était partie à la procédure cantonale et peut justifier d'un intérêt juridique à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée (cf. art. 115 let. a et b LTF). Il est par conséquent recevable, sous réserve de ce qui suit.

1.4. La conclusion tendant à l'annulation de la décision de la commune de B.________ du 30 avril 2014 est irrecevable, car, eu égard à l'effet dévolutif du recours devant le Tribunal cantonal, l'arrêt de celui-ci se substitue aux prononcés antérieurs (ATF 136 II 101 consid. 1.2 p. 104; arrêts 2C_1019/2013 du 2 juin 2014 consid. 2.2; 2C_408/2012 du 25 septembre 2012 consid. 1.2).

2. Le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF par renvoi de l'art. 117 LTF). Cette dernière disposition reprend le principe d'allégation (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.2 p. 254). En application de ce dernier, la partie recourante ne peut, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., se contenter de critiquer l'arrêt attaqué comme elle le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit. Elle doit au contraire préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire, ne reposerait sur aucun motif sérieux et objectif, apparaîtrait insoutenable ou heurterait gravement le sens de la justice (cf. ATF 133 II 396 consid. 3.1 p. 399 s. et les arrêts cités).

3. La recourante invoque en particulier une appréciation arbitraire des faits, l'interdiction du formalisme excessif et une violation du principe d'égalité de traitement. Selon elle, deux des quatre critères d'adjudication ont été évalués arbitrairement par l'autorité précédente.

3.1. La loi valaisanne du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (RSVS 726.1; ci-après: LcAIMP/VS), ainsi que l'ordonnance valaisanne du 11 juin 2003 sur les marchés publics (RSVS 726.100; ci-après: OMP/VS) confèrent à l'adjudicateur une grande liberté d'appréciation, notamment dans le choix des critères d'adjudication et dans l'adjudication elle-même (art. 31 ss OMP/VS; arrêts 2D_63/2011 du 16 février 2012 consid. 3.1; 2C_52/2011 du 10 février 2012 consid. 2.2). De son côté, le Tribunal fédéral reconnaît également à l'adjudicateur une grande liberté et s'impose une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 121 I 279 consid. 3d p. 284). De même, l'évaluation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication n'est revue qu'avec une retenue particulière, parce qu'elle suppose souvent des connaissances techniques et qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par les soumissionnaires (arrêt 2D_15/2011 du 31 octobre 2011 consid. 2.3 et les arrêts cités).

3.2. Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211). Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5 et les arrêts cités). S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560 et les arrêts cités).

3.3. Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 132 I 249 consid. 5 p. 253; 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183; 128 II 139 consid. 2a p. 142 et les arrêts cités). Il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de formes par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché. Selon la jurisprudence, une telle conséquence ne se justifie toutefois pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y renoncer lorsque celui-ci est de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée (cf. arrêts 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1; 2D 50/2009 du 25 février 2010, consid. 2.4 et les arrêts cités). Cela est conforme à l'interdiction du formalisme excessif.

3.4. En l'occurrence, pour le critère relatif aux références, la recourante a reçu la note de 4, comme l'adjudicataire. Tel que cela ressort de l'arrêt contesté, le cahier des charges prévoyait que " la liste des références (s'établit) selon l'annexe A13, document qui pose le principe que le candidat fournit 5 références dont il précise ce qu'elles doivent démontrer, en ajoutant que le soumissionnaire photocopiera la page vierge y relative afin de fournir ses références ". Le Tribunal cantonal a retenu que la recourante n'avait déposé que trois références documentées sur la formule mise à disposition. Les autres références produites figuraient sur une liste jointe " couvrant une page A4 de travaux de canalisations réalisées entre 1987 et 2013 accompagnée de neuf descriptifs "maison" sur lesquels (la recourante) a appliqué la mention Annexe A13 ". L'autorité précédente a jugé que cette manière de procéder n'était pas conforme à ce que demandait l'adjudicateur et que la note obtenue était justifiée. Elle a également refusé d'abaisser la note obtenue par l'adjudicataire, relevant que celui-ci " s'est servi de la formule demandée pour présenter ses cinq références, qui y faisait allusion à des travaux réalisés pour la commune de B.________ et que celle-ci était sans autre difficulté à même d'évaluer malgré la description parfois sommaire qu'en donnent les formules du consortium ".

3.5. Il s'ensuit que, dans la mesure où il est recevable, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé pour arbitraire, formalisme excessif et inégalité de traitement. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau, sur la base du dossier complet et pas uniquement en fonction de certaines pièces remises par le pouvoir adjudicateur. Dans cette mesure, il est inutile d'examiner la pertinence des autres griefs invoqués par la recourante.

4. Au vu de l'issue du litige, les frais seront mis à la charge de la commune de B.________, dont l'intérêt patrimonial est en cause (cf. art. 66 al. 1 et 4 LTF). Celle-ci supportera également les dépens dus à la recourante (cf. art. 68 al. 1 LTF). Ayant renoncé à déposer des conclusions et à se déterminer sur le fond du recours, les intimées 2 ne doivent pas supporter d'émolument judiciaire et n'ont pas à verser des dépens en faveur de la recourante (cf. ATF 125 II 86 consid. 8 p. 103).

1. Le recours en matière de droit public est irrecevable.

2. Le recours constitutionnel subsidiaire est admis dans la mesure où il est recevable.

3. La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

4. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge de la commune de B.________.

5. La commune de B.________ versera à la recourante une indemnité de 4'000 fr. à titre de dépens.

6. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à la mandataire de la commune de B.________, à C.________ SA et D.________ SA, ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton du Valais.

Lausanne, le 12 février 2015

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Zünd

Le Greffier : Tissot-Daguette