{T 0/2}

6B_497/2014

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Oberholzer,

Gerichtsschreiberin Siegenthaler.

Y.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Korolnik,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau,

Frey-Herosé-Strasse 20, Wielandhaus, 5001 Aarau,

2. A.________,

3. C.________,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Mehrfacher Betrug, mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, Hehlerei; rechtliches Gehör, Anspruch auf Konfrontation mit Belastungszeugen,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, vom 20. März 2014.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs (Beschwerde, S. 7 f.). Die Vorinstanz habe seinen Einwand, die Aussagen des Beschwerdegegners 2 seien infolge unterlassener Belehrung nicht verwertbar, zu Unrecht als verspätet angesehen und nicht behandelt. Bereits vor erster Instanz habe er dasselbe gerügt. Und selbst wenn er es im Berufungsverfahren erstmals vorgebracht hätte, hätte die Vorinstanz darauf eintreten müssen. Zwar führe sie aus, die Frage, ob es sich bei der Belehrung von Auskunftspersonen um ein Gültigkeitserfordernis oder eine blosse Ordnungsvorschrift handle, werde in der Literatur unterschiedlich beantwortet. Sie gehe aber einfach darüber hinweg, dass die zitierte Literatur dafür halte, es handle sich um eine absolute Gültigkeitsvoraussetzung, deren Verletzung zur Unverwertbarkeit der Aussagen führe. Ausserdem argumentiere sie, die Aussagen des Beschwerdegegners 2 erschienen "insgesamt als glaubwürdig". Dies könne aber nicht das Kriterium sein, ihre Verwertbarkeit zu bejahen.

1.2. Aufgrund der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliessenden Begründungspflicht (Art. 81 Abs. 3 lit. a StPO) ist das Gericht gehalten, sein Urteil zu begründen. Es kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken, muss jedoch wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Urteil stützt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene in voller Kenntnis der Tragweite des Entscheids die Sache weiterziehen kann und der Rechtsmittelinstanz die Überprüfung der Rechtsanwendung möglich ist (vgl. BGE 139 IV 179 E. 2.2; 138 IV 81 E. 2.2; je mit Hinweis).

1.3. Die Vorinstanz erwägt (Urteil, S. 15 ff.), das Ermittlungsverfahren sei noch vor Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung geführt worden. Die formellen Anforderungen an die Durchführung von Einvernahmen sowie deren Verwertbarkeit beurteilten sich deshalb nach altem Recht, sofern nicht übergeordnetes Recht zur Anwendung gelange.

1.4. Damit kommt die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht bzw. nur ungenügend nach.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Konfrontationsanspruchs gemäss Art. 6 EMRK (Beschwerde, S. 5, 10, 14, 17). Zur Begründung führt er aus, er hätte an sämtlichen Einvernahmen teilnehmen und Fragen an die Belastungszeugen stellen dürfen. Bis anhin sei ihm dieses Recht nicht gewährt worden.

2.2. Die umstrittenen Befragungen fanden noch unter der Geltung des kantonalen Strafprozessrechts statt. Nach den massgebenden Übergangsbestimmungen behalten sie ihre Gültigkeit, auch wenn sie den Anforderungen der Strafprozessordnung nicht genügen sollten (Art. 448 Abs. 2 StPO), sofern sie im Einklang mit BV und EMRK stehen.

2.3. Dass er je einen Antrag auf Konfrontation mit den Belastungszeugen stellte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Im Gegenteil basiert seine Begründung auf der Argumentation, die Behörden hätten unabhängig von einem solchen Antrag die fraglichen Einvernahmen wiederholen und ihm das Fragerecht gewähren müssen.

3.1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfachen Betrugs.

3.2. Nicht einzutreten ist auf die Begründung des Beschwerdeführers, soweit er sich gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung wendet bzw. von dieser abweichend argumentiert.

3.3. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz komme auch in Bezug auf den Schuldspruch wegen mehrfachen Betrugs ihrer Begründungspflicht nicht oder nur unzulänglich nach, erweist sich dies als unzutreffend.

3.4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sein Vorgehen in allen drei Betrugsfällen zu Unrecht als arglistig im Sinne von Art. 146 StGB qualifiziert (Beschwerde, S. 11 ff.). Er habe sich weder besonders täuschend noch raffiniert verhalten, sondern sich höchstens einer einfachen Lüge bedient. Die Umstände der Geldübergabe seien zudem äusserst fragwürdig gewesen (Treffen spät abends im Dunkeln auf einem Parkplatz mit wildfremden Leuten, um eine Anzahlung für ein undefiniertes Auto zu leisten), sodass ein Selbstverschulden seitens der Geschädigten vorliege. Die Vorinstanz ziehe denn auch das Bundesgerichtsurteil 6B_383/2013 heran, wonach die besondere Bedürftigkeit eines Opfers zu berücksichtigen sei, das aus Unerfahrenheit oder Geistesschwäche handle oder sich in einem Abhängigkeitsverhältnis oder einer Notlage befinde. Eine solche Schutzbedürftigkeit sei vorliegend aber nicht gegeben, und bemerkenswerterweise führe auch die Vorinstanz mit keinem Wort aus, inwiefern dies der Fall sein sollte.

3.4.2. Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs unter anderem schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.

3.4.3. Der Schuldspruch wegen mehrfachen Betrugs verletzt kein Bundesrecht.

4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihn zu Unrecht wegen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 StGB verurteilt (Beschwerde, S. 21 ff.). Ihm werde vorgeworfen, von den Telefonanlagen der geschädigten Unternehmen aus eine grössere Anzahl Anrufe auf eine erhöht kostenpflichtige Telefonnummer getätigt zu haben, deren Gebührenempfänger er selbst war. Nicht jedes unbefugte Benutzen einer Fernmeldeanlage erfülle allerdings den Tatbestand nach Art. 147 StGB. In BGE 129 IV 319 habe das Bundesgericht einen betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage in einem Fall bejaht, wo der Täter mit einem entwendeten Mobiltelefon zahlreiche Anrufe tätigte. Diese Rechtsprechung könne jedoch nicht auf die unrechtmässige Verwendung einer Festnetzanlage übertragen werden. Das Bundesgericht habe klargestellt, dass es nicht die Eingabe der Telefonnummern an sich, sondern die auf der SIM-Karte gespeicherten und mit dem Verbindungsaufbau übermittelten Daten als ausschlaggebend erachtete. Der Tatbestand nach Art. 147 StGB schütze geheime oder vertrauliche Daten und nicht jede unbefugte Benutzung von technischen Anlagen. Solche Daten seien bei einem Festnetzanschluss, wie er ihn verwendet habe, nicht vorhanden, weshalb Art. 147 StGB nicht erfüllt sei.

4.2. Die Vorinstanz erwägt, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers beschränke sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht auf Mobiltelefone (Urteil, S. 23 ff.). Auch bei herkömmlicher Telefonie würden Randdaten eines Gesprächs (Anrufer- und Zielnummer sowie Verbindungszeit und -dauer) an den Rechner des Netzwerkbetreibers bzw. der Telefongesellschaft übermittelt und dort in automatisierter Weise unter anderem im Hinblick auf die Rechnungsstellung verarbeitet. Insofern bestehe zwischen Mobil- und Festnetztelefonie kein Unterschied. Das Vorgehen des Beschwerdeführers erfülle deshalb die Tatbestandsvariante der unbefugten Datenverwendung, wenn auch nicht in Bezug auf die Zahlenfolge der angewählten Telefonnummer, so doch hinsichtlich der Randdaten des Festnetzanschlusses. Dass der Beschwerdeführer keine besondere Sicherung habe überwinden müssen, sei unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung irrelevant.

4.3. Das Bundesgericht bejahte in BGE 129 IV 315 einen betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage durch Verwendung eines der Berechtigten abhanden gekommenen Mobiltelefons. Es erwog mit Verweis auf Botschaft und frühere Rechtsprechung, dass Zahlenreihen grundsätzlich Daten im Sinne von Art. 147 StGB sein können. Als entsprechende Tatobjekte kämen jedoch nur Informationen in Frage, die von einer Datenverarbeitungsanlage verarbeitet, gespeichert und weitergegeben würden. Dies sei beim Telefonieren mit einem Mobiltelefon der Fall. So würden die Daten der SIM-Chipkarte dem Computer der Telefongesellschaft übermittelt und dort verarbeitet. Die Rechner einer solchen würden eine ganze Reihe von Informationen über Telefonate speichern, etwa die angewählte Telefonnummer, die Gesprächsdauer und -kosten sowie die benutzten Antennen. Diese Daten dienten den Telefongesellschaften unter anderem dazu, periodisch in automatisierter Form Rechnungen auszufertigen und an die Kundschaft zu versenden. Angesichts dieser Abläufe werde mit dem mobilen Telefonieren auf einen Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt. Dies gelte unabhängig davon, ob die SIM-Chipkarte mit einem Code gesperrt sei oder das Mobiltelefon von jeder beliebigen Person verwendet werden könne. Die Anrufe mit dem Mobiltelefon seien im konkreten Fall gegen den Willen der Eigentümerin erfolgt und die Kosten dieser automatisch in Rechnung gestellt worden, womit eine Vermögensverschiebung vorliege. Infolgedessen sei eine unbefugte Verwendung von Daten im Sinne von Art. 147 StGB zu bejahen (BGE 129 IV 315 E. 2.2.3).

4.4. Zu Recht hält die Vorinstanz fest, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung sich nicht auf Mobiltelefone beschränkt. Der betreffende Entscheid thematisiert zwar die Verwendung eines Mobiltelefons. Seine Schlüsse sind auf die Festnetztelefonie aber übertragbar. Auch dabei werden Randdaten wie Anrufer- und Zielnummer sowie Verbindungszeit und -dauer an den Rechner des Netzwerkbetreibers bzw. der Telefongesellschaft übermittelt und dort unter anderem zwecks automatischer Rechnungsstellung verarbeitet. Insofern besteht zwischen Mobil- und Festnetztelefonie in tatsächlicher Hinsicht kein Unterschied. Der Beschwerdeführer tätigte die Anrufe unberechtigt von den Festnetzanschlüssen der Geschädigten aus, um sich einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Indem die entstandenen Kosten den betroffenen Unternehmen automatisch in Rechnung gestellt wurden, liegt auch die erforderliche Vermögensverschiebung vor. Der Schuldspruch wegen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage ist in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Recht erfolgt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.

5.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen Hehlerei (Beschwerde, S. 20 f.). Zur Begründung führt er aus, dass die Zusatzanklage vom 8. Juli 2010 hinsichtlich des Übergabeorts eine Auswahlsendung liefere, indem sie festhalte, die Ware sei dem Beschwerdeführer "über die Rampe vor Ort, in E.________ oder F.________ übergeben" worden. Der Tatbestand der Hehlerei verlange aber, dass die Vortat beendet sei und das Diebesgut sich nicht mehr im Herrschaftsbereich des Opfers befinde. Der Vortäter müsse die tatsächliche, freie Verfügungsmacht über die Sache erlangt haben. Hätte dieser ihm die Ware noch auf dem Areal der geschädigten Unternehmung ausgehändigt, wäre diese Voraussetzung nicht erfüllt gewesen. Das Diebesgut hätte sich noch auf dem Betriebsareal der Geschädigten befunden, und die Vortat wäre noch nicht beendet gewesen. Damit hätte er selbst sich nicht der Hehlerei, sondern allenfalls der Mittäterschaft zum Diebstahl schuldig machen können. Dafür könne er aber nicht verurteilt werden, weil dies so nicht angeklagt worden sei. Deshalb müsse ein Freispruch vom Vorwurf der Hehlerei erfolgen.

5.2. Die Vorinstanz erwägt (Urteil, S. 28), gemäss Anklageschrift hätten zwei Mitarbeiter der Geschädigten die Waren gestohlen und sie dem Beschwerdeführer "über die Rampe vor Ort, in E.________ oder in F.________ übergeben". Die Sachverhaltsfeststellungen der ersten Instanz wiederum seien widersprüchlich. So heisse es an einer Stelle, der Beschwerdeführer habe die Ware im Logistikzentrum der Geschädigten in G.________ in Empfang genommen, an anderer Stelle, dies sei nur einmal der Fall gewesen, im Übrigen seien ihm die Waren angeliefert worden. Der Übergabeort sei von Bedeutung im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen Vollendung und Beendigung des Diebstahls als Vortat zum Anschlussdelikt der Hehlerei und damit in Bezug auf die Frage, ob der Tatbeitrag des Beschwerdeführers als Beteiligung am Diebstahl oder als Hehlerei zu qualifizieren sei. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müsse bei der Vortat das Tatbestandsmerkmal des Erlangens beendet sein, hinsichtlich der übrigen Tatbestandsmerkmale genüge Vollendung. Die Sache dürfe sich mithin faktisch nicht mehr im Herrschaftsbereich des Opfers befinden. Der (Vor-) Täter müsse vielmehr die tatsächliche freie Verfügungsmacht über die Sache erlangt haben. Diese Voraussetzungen seien vorliegend in sämtlichen Sachverhaltsvarianten erfüllt, weshalb der Übergabeort für die rechtliche Beurteilung keine Rolle spiele.

5.3. Dieses Fazit der Vorinstanz ist unzutreffend und widerspricht Bundesrecht. Ihre Sachverhaltsfeststellung bezüglich des Übergabeorts der gestohlenen Waren erweist sich als unvollständig und damit offensichtlich unrichtig.

5.3.1. Gemäss Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich der Hehlerei schuldig, wer eine fremde Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie ein anderer durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt hat, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder veräussern hilft.

5.3.2. Nach den Feststellungen der Vorinstanz liegt in den zu beurteilenden Fällen als Vortat jeweils ein Diebstahl vor.

5.3.3. Unter welchen Tatbestand das Handeln des Beschwerdeführers zu subsumieren ist, hängt nach dem Gesagten entscheidend davon ab, ob er die Ware jeweils über die Laderampe auf dem Areal der Geschädigten entgegennahm, oder ob sie ihm von den Vortätern an einen anderen Ort geliefert und erst dort ausgehändigt wurde. Im ersten Fall hätte sich das Diebesgut noch im Herrschaftsbereich der rechtmässigen Eigentümerin befunden und wäre der Diebstahl somit noch nicht beendet gewesen. Diesfalls könnte sich der Beschwerdeführer ausschliesslich der Gehilfen- oder Mittäterschaft zum Diebstahl schuldig gemacht haben. In der zweiten Sachverhaltsvariante wäre der Diebstahl demgegenüber beendet gewesen und die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Hehlerei folglich bundesrechtskonform.

5.3.4. Indem die Vorinstanz den Übernahmeort der gestohlenen Ware als irrelevant erachtet und den Sachverhalt diesbezüglich offenlässt, stellt sie diesen unvollständig und damit offensichtlich unrichtig fest. Da die Behebung dieses Mangels in Bezug auf den Schuldspruch wegen Hehlerei entscheidend ist, erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als begründet. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt gutzuheissen.

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. März 2014 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt.

3. Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- auszurichten.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. März 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler