{T 0/2}

2C_843/2014

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Seiler, Haag,

Gerichtsschreiberin Hänni.

A.________, c/o SWISS-EXILE,

Beschwerdeführer,

gegen

Einwohnergemeinde Biel, Abteilung öffentliche Sicherheit und, Bevölkerung, Dienststelle Ausländer,

Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern.

Gegenstand

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA und Wegweisung infolge Straffälligkeit,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. August 2014.

A. A.________ (geb. 1972) stammt aus dem Kosovo. Er reiste 1991 erstmals in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl; seit dem 6. April 1992 galt er als untergetaucht.

In der Zeit von 1993 bis Juni 2006 hielt sich A.________ in Deutschland auf. Dort wurde er mehrfach straffällig. Im Bundeszentralregister sind für den Zeitraum vom 24. Januar 1994 bis zum 4. August 2004 sechzehn Verurteilungen verzeichnet, worunter Freiheitsstrafen von sechs, zehn und dreizehn Monaten. Die Vorstrafen betreffen überwiegend Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung, jedoch auch gemeinschaftlicher Wohnungseinbruchdiebstahl und Diebstahl.

Am 20. Juni 2006 reiste A.________ mit seiner Ehefrau B.________ in die Schweiz ein. Das Ehepaar war seit 1995 verheiratet und hat zwei Kinder (geb. 1994 und 2007). B.________ und die beiden Kinder sind deutsche Staatsangehörige. A.________ erhielt gestützt auf die Ehe zunächst eine Kurzaufenthaltsbewilligung und daraufhin eine bis zum 19. Juni 2011 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Am 20. Dezember 2011 verurteilte das Regionalgericht Berner Jura-Seeland A.________ wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Geldwäscherei zu einer Freiheitsstrafe von 45 Monaten. Am 18. Juni 2012 wurde A.________ unter Auferlegung einer Probezeit von einem Jahr aus dem Strafvollzug entlassen.

B. Am 27. November 2012 lehnte es die Einwohnergemeinde Biel ab, die Aufenthaltsbewilligung von A.________ zu verlängern, und wies ihn aus der Schweiz weg. Ein hiergegen erhobenes Rechtsmittel lehnte die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern ab. Eine gegen diesen Entscheid beim Verwaltungsgericht geführte Beschwerde blieb ohne Erfolg (Urteil vom 6. August 2014).

C. Mit Eingabe in französischer Sprache vom 15. bzw. (korrigiert, jedoch nahezu identisch) vom 16. September 2014 beantragt A.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. August 2014 aufzuheben; ihm sei die "Niederlassungsbewilligung" - gemeint ist die Aufenthaltsbewilligung - zu verlängern. Eventuell sei die Streitsache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, das Verwaltungsgericht wie auch das Staatssekretariat beantragen, die Beschwerde abzuweisen.

1.1. Die Beschwerde wurde in französischer Sprache verfasst. Die Eingabe an die Vorinstanz sowie deren Entscheid erfolgten auf Deutsch. Das Verfahren wird in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids geführt (Art. 54 Abs. 1 BGG). Es sind keine Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von der erwähnten Regel nahelegten.

1.2. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG; SR 173.110) und mit freier Kognition (Art. 95 lit. a BGG; BGE 140 I 90 E. 1 S. 92; 140 V 22 E. 4 S. 26). Die Eingabe wird als subsidiäre Verfassungsbeschwerde ("Recours subsidiaire") bezeichnet. Diese ist bloss zulässig, soweit keine Beschwerde nach den Artikeln 72-89 BGG gegeben ist. Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Der Beschwerdeführer macht gestützt auf die Beziehung zu seiner Gattin einen Aufenthaltsanspruch nach Art. 8 EMRK geltend. Da diese deutsche Staatsbürgerin ist, kann er sich zudem auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) berufen, welches ihm einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einräumt (vgl. Art. 7 lit. d FZA; Art. 3 Anhang I FZA). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG) ist daher als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einzutreten.

1.3. Das Bundesgericht prüft die Anwendung von Bundesrecht mit Einschluss des Verfassungs- und Völkerrechts (Art. 95 lit. a und b BGG) frei. Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Angesichts von Art. 42 Abs. 2 BGG entbindet dies die Parteien indessen nicht davon, Mängel, die nicht offensichtlich sind, zu rügen (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; 140 III 86 E. 2 S. 88; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).

1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur dann berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer bestreitet die sachverhaltlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht, weswegen sie für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind.

2.1. Mit Blick auf Art. 2 FZA darf für Ehegatten von Staatsangehörigen von Vertragsparteien keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt (BGE 130 II 177 E. 3.3.2 S. 181; Urteil 2C_221/2012 vom 19. Juni 2012 E. 3.2). Eine ausländische Person, die in einer ehelichen Gemeinschaft mit einem Schweizer Bürger lebt, hat gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Dieser Anspruch steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG). Einen derartigen Widerrufsgrund setzt eine ausländische Person unter anderem dann, wenn sie "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG) oder im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG). Als längerfristig im Sinne von Art. 62 lit. b AuG gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2 und E. 4.5 S. 379 ff.).

2.2. Liegt ein Widerrufsgrund vor, so ist zu prüfen, ob diese Massnahme bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung auch als verhältnismässig erscheint, wobei namentlich die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Integrationsgrad sowie die dem Betroffenen und seiner Familie im Falle einer Rückkehr drohenden Nachteile zu berücksichtigen sind. Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK: Bei der Interessenabwägung im Rahmen dieser Bestimmung sind namentlich die Schwere eines allenfalls begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, die Auswirkungen auf die primär betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen (BGE 139 I 31 E. 2.3.1 S. 33 f.; 135 II 377 E. 4.3 S. 381 mit Hinweisen; Urteil des EGMR 

3.1. Durch die Verurteilung zu einer 45-monatigen Freiheitsstrafe liegt beim Beschwerdeführer ein Widerrufsgrund im Sinne von Art. 62 lit. b AuG vor. Dieser bringt jedoch vor, der mit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung verbundene Eingriff in sein Familienleben sei unverhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 BV) und verstosse gegen Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV), gegen Art. 62 lit. b AuG sowie gegen Art. 3 der UN-Kinderrechtekonvention (KRK; SR 0.107).

3.2. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den in E. 2.2 genannten, massgeblichen Kriterien Rechnung getragen und die widerstreitenden Interessen sorgsam gegeneinander abgewogen hat oder ob eine Verletzung der vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmungen vorliegt.

3.2.1. Ausgangspunkt und Massstab der fremdenpolizeilichen Güterabwägung ist in erster Linie die Schwere des Verschuldens, das sich in der Dauer der Freiheitsstrafe niederschlägt (Urteil 2C_295/2009 vom 25. September 2009 E. 5.3, nicht publ. in: BGE 135 II 377 ff.; BGE 129 II 215 E. 3.1 S. 316). Die Vorinstanz ist aufgrund des Strafmasses von 45 Monaten Freiheitsstrafe in zulässiger Weise von einem sehr erheblichen Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen. Die Verurteilung vom 20. Dezember 2011 betrifft den im Ausländerrecht generell schwer zu gewichtenden Betäubungsmittelbereich (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34; 139 I 16 E. 2.2.2 S. 20; 129 II 215 E. 6 und 7 S. 220 ff.; 125 II 521 E. 4a S. 527 mit Hinweisen; vgl. die EGMR-Urteile 

3.2.2. Der Beschwerdeführer, der zum Zeitpunkt der deliktischen Handlungen Arbeitslosengelder bezog, hat durch den Handel mit Heroin eine unbestimmte Anzahl von Personen abstrakt gefährdet (Urteile 2C_318/2014 vom 27. November 2014 E. 3.2.1; 2C_1033/2013 vom 4. Juli 2014 E. 4.2; 2C_963/2012 vom 1. April 2013 E. 5.1.2). Es bestand kein Zusammenhang mit einer eigenen Betäubungsmittelabhängigkeit; die Delikte beging der Beschwerdeführer aus rein pekuniären Interessen. Nach den Feststellungen des Strafgerichts musste dieser als "erfahrener, professioneller Heroinhändler" betrachtet werden, der in einer eher hohen hierarchischen Stellung mit Betäubungsmitteln handelte und hierfür international gut vernetzt war. Die Vorinstanz durfte vor diesem Hintergrund von einem sehr gewichtigen öffentlichen Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des Beschwerdeführers ausgehen (BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 126 betr. Art. 67 Abs. 3 AuG; Urteile 2C_743/2014 vom 13. Februar 2015 E. 3.2; 2C_815/2013 vom 26. Mai 2014 E. 3.1). Der Beschwerdeführer bringt hiergegen vor, er habe sich im Strafvollzug und seit seiner Entlassung gut verhalten. Der positive Massnahmenverlauf nach der Verurteilung von 2011 ist dem Beschwerdeführer zwar zugutezuhalten, lässt angesichts der dort praktizierten, verhältnismässig engmaschigen Betreuung indessen keine verlässlichen Rückschlüsse auf das Verhalten in Freiheit zu (vgl. Urteile 2C_512/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.2.1; 2C_956/2012 vom 22. Februar 2013 E. 3.2; 2C_733/2012 vom 24. Januar 2013 E. 3.2.4). Nach der Haftentlassung musste der Beschwerdeführer wegen erneuten Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz sanktioniert werden und befand sich in der Probezeit, ebenso ist das ausländerrechtliche Bewilligungsverfahren hängig. Vor diesem Hintergrund vermögen seine Vorbringen das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht entscheidend zu relativieren.

3.2.3. Der Beschwerdeführer rügt, sein Familienleben würde durch den vorinstanzlichen Entscheid in unzulässiger Weise beeinträchtigt, namentlich die Beziehung zu seiner Ehefrau und zu seinen beiden Kindern. Unter dem Schutz von Art. 8 EMRK steht primär die Kernfamilie (BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweis; Urteile 2C_1119/2012 vom 4. Juli 2013 E. 6.1; 2C_288/2013 vom 27. Juni 2013 E. 2.5.1). Das ältere Kind des Beschwerdeführers war zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils bereits volljährig. Wie vor der Vorinstanz belegt der Beschwerdeführer kein Abhängigkeitsverhältnis zu seinem über zwanzigjährigen Sohn, weshalb diese davon absehen durfte, aus dieser Beziehung ein Aufenthaltsrecht für ihn abzuleiten (vgl. BGE 137 I 284 E. 1.3 S. 287; 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 122 II 1 E. 1e S. 5). Demgegenüber sind die familiären Beziehungen des Beschwerdeführers zu seiner Gattin und zu seinem 2007 geborenen Kind, mit denen er im gleichen Haushalt lebt, als erhebliches privates Interesse am Verbleib in der Schweiz zu gewichten (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1 S. 336; 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146 mit Hinweis; Urteile 2C_1119/2012 vom 4. Juli 2013 E. 6.1; 2C_288/2013 vom 27. Juni 2013 E. 2.5.1). Sollte die Ehegattin dem Beschwerdeführer nicht ins Ausland folgen, würde der persönliche Kontakt bei einer Wegweisung zweifellos erheblich erschwert. Wie die Vorinstanz korrekt darlegt, waren dem Beschwerdeführer indessen die familiären Beziehungen und die von ihm angeführte Verantwortung nicht Anlass genug, um von einer wiederholten und mitunter schweren Delinquenz im Betäubungsmittelbereich abzusehen (vgl. Urteile 2C_395/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.1; 2C_817/2011 vom 13. März 2012 E. 3.2.3; 2C_567/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3.2.3). Das zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils siebenjährige Kind ist in einem anpassungsfähigen Alter und steht noch am Anfang der Schulzeit, sodass eine Ausreise zumutbar wäre. Auch eine Trennung vom Vater im Falle des Verbleibs in der Schweiz wäre angesichts der schwerwiegenden Delinquenz hinzunehmen (Art. 8 EMRK; Art. 3 KRK; vgl. BGE 135 I 153 E. 2.2 S. 156 ff.).

Wenn der Beschwerdeführer weiter vorbringt, er sei nunmehr berufstätig, ist ihm eine Bemühung um eine Arbeitsstelle zwar zugutezuhalten. Hieraus kann indessen nicht abgeleitet werden, er sei wirtschaftlich integriert (in der Steuererklärung ausgewiesene Schulden von knapp Fr. 15'000.-- und Verlustscheine in der Höhe von knapp Fr. 30'000.--). Entgegen der Vorbringen kann der Beschwerdeführer aufgrund der wiederholten Delinquenz auch nicht als sozial integriert gelten. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, bei einer Wegweisung stünde er vor dem Nichts, und bestreitet, überhaupt noch über Beziehungen zu seinem Heimatstaat zu verfügen. Wie indessen bereits das Verwaltungsgericht erwägt, hat er zumindest seine Jugend dort verbracht und in zwei Schreiben im Jahr 2012 bekräftigt, dass ein Teil seiner Familie im Kosovo lebe. Er hat im selben Jahr für die Teilnahme an Hochzeitsfeierlichkeiten in der Heimat je um ein einmonatiges Visum ersucht. Es ist davon auszugehen, dass zu seinem Herkunftsland eine noch immer enge Beziehung besteht, er mit den dortigen sprachlichen und sozio-kulturellen Gegebenheiten vertraut und ihm eine Ausreise in den Kosovo zumutbar ist. Dass die wirtschaftlichen Umstände dort schwieriger sind als in der Schweiz, vermag hieran praxisgemäss nichts zu ändern (vgl. Urteile 2C_873/2012 vom 28. März 2013 E. 4.3.2; 2C_695/2012 vom 28. Januar 2013 E. 3.2.3).

3.3. Zusammenfassend besteht angesichts der bisherigen Straffälligkeit des Beschwerdeführers ein sehr grosses Interesse, diesen von der Schweiz fernzuhalten. Mit der schweren Delinquenz im Betäubungsmittelbereich aus rein pekuniären Interessen hat er eine Vielzahl von Personen abstrakt gefährdet. Die strafbaren Handlungen als Heroinhändler konnten erst durch seine Verhaftung beendet werden und führten zu einer entsprechend langen Freiheitsstrafe von 45 Monaten (vgl. hiervor E. 3.2.2). Demgegenüber ist er mit den sozio-kulturellen Gegebenheiten in seiner Heimat gut vertraut und macht auch keine spezifischen Wegweisungshindernisse geltend. Die erheblichen sicherheitspolizeilichen Interessen an der Beendigung des Aufenthalts überwiegen die privaten Interessen des Beschwerdeführers und seiner Familie an einem weiteren Verbleib in der Schweiz. Die Vorinstanz durfte demnach einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verneinen, ohne Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV), Art. 62 lit. b AuG, Art. 3 KRK oder das Willkürverbot (Art. 9 BV) zu verletzen.

4. Es bleibt - von Amtes wegen (vgl. hiervor E. 1.3) - zu prüfen, ob die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit Art. 5 Anhang I FZA vereinbar ist.

4.1. Der Beschwerdeführer ist mit einer deutschen Staatsbürgerin verheiratet. Gemäss Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Abs. 1, 2 und 4 Anhang I FZA hat eine ausländische Person, die mit einem Staatsangehörigen einer Vertragspartei verheiratet ist und mit ihm zusammenwohnt, grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer gleich langen Gültigkeitsdauer wie der Ehegatte. Wie allerdings bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, gilt dieser Anspruch nicht absolut. Er kann namentlich eingeschränkt werden, wenn von der ausländischen Person eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit ausgeht (Art. 5 Anhang I FZA). Dazu wird auf die Richtlinien 64/221/EWG (ABl. Nr. 56, 1964, S. 850), 72/194/EWG (ABl. Nr. L 121, 1972, S. 32) und 75/35/EWG (ABl. Nr. L 14, 1975, S. 10) Bezug genommen.

4.2. Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG darf bei Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausschliesslich das persönliche Verhalten der betreffenden Person ausschlaggebend sein, und nach Absatz 2 dieses Artikels können strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne Weiteres diese Massnahmen begründen. Nach der gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA zu berücksichtigenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) und derjenigen des Bundesgerichts darf daher eine strafrechtliche Verurteilung nur insoweit als Anlass für eine Massnahme herangezogen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden. Insoweit kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Verlangt wird eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende, hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer auch künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen, welche an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu stellen sind (Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 4.3, nicht publ. in: BGE 137 II 233 ff.; BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20; je mit Hinweisen).

4.3. Drogenhandel stellt nach der Rechtsprechung eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA dar; angesichts der grossen sozialen und wirtschaftlichen Gefahr, welche von der Drogensucht für die Menschheit ausgeht, können Betäubungsmitteldelikte eine Wegweisung auch im Bereich der Freizügigkeitsrechte rechtfertigen (vgl. Urteil des EuGH vom 23. November 2010 C-145/09 

5. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist demnach unbegründet und abzuweisen. Der Beschwerdeführer ersucht für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege. Aufgrund der stetigen und schweren Delinquenz konnte seiner Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg beschieden sein. Da sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist, hat der Beschwerdeführer für die Gerichtskosten aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. 

2.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. März 2015

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Hänni