{T 0/2}

6B_980/2014

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,

Gerichtsschreiber Faga.

X.________,

vertreten durch Fürsprecher Harold Külling,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Bandenmässiger Diebstahl; Strafzumessung; Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts

des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer,

vom 14. August 2014.

1.1. Während der Beschwerdeführer sich im vorinstanzlichen Verfahren gegen die Qualifikation der Gewerbs- und Bandenmässigkeit der fraglichen zwei Diebstähle (Anklageziffern 1.1. und 1.2.) wehrte, stellt er vor Bundesgericht einzig die Bandenmässigkeit in Frage. Er bringt vor, A.________ sei wegen mehrfachen einfachen Diebstahls angeklagt und durch das Bezirksgericht Baden verurteilt worden. Aus den vorinstanzlichen Erwägungen gehe nicht hervor, weshalb A.________ lediglich wegen einfachen Diebstahls verurteilt worden sei, während für ihn (den Beschwerdeführer) die Qualifikation der Bandenmässigkeit gelten soll. Nehme man Bandenmässigkeit an, müssten beide beteiligten Täter wegen bandenmässigen Diebstahls verurteilt werden. Die Vorinstanz wende den Qualifikationsgrund von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB willkürlich an (Beschwerde S. 4 f.).

1.2. Das Bezirksgericht Baden, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verweist, erwog, der Beschwerdeführer habe die Diebstähle als Mitglied einer Bande verübt. Er habe in verschiedenen Zusammensetzungen mit verschiedenen Mittätern und teilweise auch alleine die Diebstähle begangen. Es sei nicht erforderlich, dass sich jedes Bandenmitglied an sämtlichen Diebstählen beteilige. Zudem seien die mit A.________ begangenen Delikte der Beginn der gewerbsmässigen Tatbegehung gewesen. Die Vorinstanz hält ihrerseits fest, die Gewerbsmässigkeit sei wie auch die Bandenmässigkeit ein persönliches Merkmal im Sinne von Art. 27 StGB (Entscheid S. 10 f.; erstinstanzliches Urteil S. 14).

1.3. Der Dieb wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft, wenn er den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat (Art. 139 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB). Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (BGE 132 IV 132 E. 5.2 S. 137 mit Hinweisen). Eine Bande kann bereits beim Zusammenschluss zweier Täter sein (BGE 135 IV 158 E. 2 und 3 S. 158 ff.). Zweck der Qualifikation ist die besondere Gefährlichkeit, die sich daraus ergibt, dass der Zusammenschluss die Täter stark macht und die fortgesetzte Verübung solcher Delikte voraussehen lässt (BGE 78 IV 227 E. 2 S. 233; 72 IV 110 E. 2 S. 113). Die Mitglieder binden sich an die verbrecherischen Ziele und erschweren sich gegenseitig die Umkehr (Trechsel/Crameri, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 16 zu Art. 139 StGB; Niggli/Riedo, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 112 f. zu Art. 139 StGB). Es ist nicht erforderlich, dass sich jeder Einzelne an den Straftaten der Bande beteiligt (Trechsel/Crameri, a.a.O., N. 17 zu Art. 139 StGB; Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 11 zu Art. 139 StGB; Niggli/Riedo, a.a.O., N. 121 zu Art. 139 StGB). Selbst derjenige Täter handelt bandenmässig, der einen Diebstahl oder Raub allein ausführt, sofern er dies in der Erfüllung der ihm in der Bande zustehenden Aufgabe begangen hat (BGE 83 IV 142 E. 5 S. 147; 78 IV 227 E. 2 S. 234; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010, § 13 N. 101; Andreas Donatsch, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 106; Niggli/ Riedo, a.a.O., N. 122 zu Art. 139 StGB; Stratenwerth/Wohlers, a.a.O., N. 11 zu Art. 139 StGB).

1.4. Zwischen März 2005 und Juli 2006 war der Beschwerdeführer mit mehreren Mittätern jeweils in unterschiedlicher Zusammensetzung am Diebstahl von 600 Mobiltelefonen, 200 Camcorders, 231 Laptops, 1531 Kameras/Filmkameras und einer Fernsehkamera beteiligt (Anklageziffern 1.3. - 1.16.). Die Vorinstanz (wie bereits die Erstinstanz) hat diese Delikte zulasten der I.________ AG als gewerbs- und bandenmässig im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB qualifiziert, was unangefochten blieb. Während die erste Instanz die Frage nach dem Kopf der Bande eingehend prüfte und den Beschwerdeführer (und nicht B.________) als Chef der Bande bezeichnete, geht aus den vorinstanzlichen Urteilen der genaue Kreis der übrigen Bandenmitglieder nicht hervor. Dies ist hier nicht weiter relevant. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die bandenmässigen Diebstähle gemäss Anklageziffern 1.3. - 1.16. unter wechselnder Mitbeteiligung von B.________, Y.________, C.________, D.________, E.________, F.________ und G.________ beging.

1.5. Die Vorinstanz bejaht betreffend die Diebstähle in den Anklageziffern 1.1. und 1.2. zu Unrecht die Bandenmässigkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet. Ein Freispruch hat jedoch nicht zu erfolgen. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (BGE 133 IV 235 E. 6.3 S. 245 mit Hinweis; Art. 350 Abs. 1 StPO). Legt das Gericht bei einer abweichenden tatbestandsmässigen oder rechtlichen Beurteilung dem Urteil einen andern als den zur Anklage gebrachten Straftatbestand zugrunde, insbesondere anstelle eines qualifizierten Tatbestands den entsprechenden Grundtatbestand, hat kein Freispruch respektive kein Teilfreispruch zu erfolgen. Wird demnach der eingeklagte Sachverhalt in Abweichung der rechtlichen Würdigung in der Anklageschrift lediglich als gewerbsmässiger Diebstahl eingestuft, während die Anklägerin Gewerbs- und Bandenmässigkeit bejahte, so hat entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers kein Freispruch zu ergehen. Entsprechendes gilt, wenn sich die Anklage auf eine Tat bezieht, die nach Ansicht der Staatsanwaltschaft mehrere Tatbestände erfüllen soll (Idealkonkurrenz). Eine Verurteilung gestützt auf einen Teil der Tatbestände hat lediglich in Form eines diesbezüglichen Schuldspruchs zu ergehen (Urteil 6B_574/2012 vom 28. Mai 2013 E. 2.4.2 mit Hinweisen). Damit ist der vorinstanzliche Schuldspruch (Verurteilung wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB) im Ergebnis grundsätzlich nicht zu beanstanden. Hingegen ist er (unter antragsgemässer Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 2) in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 BGG von Amtes wegen dahingehend neu zu formulieren, dass der Beschwerdeführer des gewerbs- und 

2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Seine Kritik fusst im Wesentlichen auf der Argumentation, seine Beteiligung an den Diebstählen sei massgeblich zu relativieren. Er sei hauptsächlich blosser Mitläufer gewesen. Der Anstoss für die Straftaten sei meistens von aussen gekommen. Die Vorinstanz hätte, anstatt eine pauschale Beurteilung vorzunehmen, in jedem einzelnen Fall prüfen müssen, welche Rolle ihm in den jeweiligen Diebstählen zugekommen sei. Ihr Vorgehen genüge den Anforderungen an eine Überprüfung der Tatkomponente nicht. Der Hinweis, wonach sein Tatbeitrag unerlässlich gewesen sei, ergebe sich aus dem Tatbestandsmerkmal der Bandenmässigkeit, weshalb die Vorinstanz das Doppelverwertungsverbot verletze. Zudem hätte sie den Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 48 lit. e StGB zur Anwendung bringen müssen.

2.2. Nach der vorinstanzlichen Einschätzung hat der Beschwerdeführer die letzte Tat im März 2007 begangen, während die erste Instanz und die Anklage den Tatzeitraum auf die Jahre 2005 und 2006 eingrenzen. Wie die Vorinstanz den jüngsten Tatzeitpunkt ermittelt, legt sie nicht dar. Er ergibt sich auch nicht aus den übrigen vorinstanzlichen Erwägungen, die sich hauptsächlich an das erstinstanzliche Urteil anlehnen. Deshalb ist mit dem Bezirksgericht Baden davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die hier zu beurteilenden Straftaten vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 begangen hat. Das angefochtene Urteil ist nach diesem Zeitpunkt ergangen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur Anwendung, sofern es für den Täter milder ist. Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich aufgrund eines konkreten Vergleichs der Strafe. Der Richter hat zu prüfen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 S. 87 f. mit Hinweisen). Freiheitsentziehende Strafen des früheren Rechts (Gefängnis oder Zuchthaus) und des neuen Rechts (Freiheitsstrafe) sind gleichwertig, soweit sie unbedingt ausgesprochen werden (a.a.O., E. 7.2.1 S. 89 f. mit Hinweisen). Spricht die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 32/3 Jahren und deshalb eine unbedingte Strafe aus, ist das neue Recht nicht milder. In diesem Fall ist das alte Recht anwendbar (vgl. Urteil 6B_446/2011 vom 27. Juli 2012 E. 5.4.1). Die kantonalen Instanzen hätten deshalb richtigerweise altes Recht anwenden müssen. Die Anwendung des neuen, unveränderten Rechts hat indessen für den Beschwerdeführer keine nachteiligen Konsequenzen und führt nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

2.3. Nach Art. 63 aStGB bemisst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Diese Bestimmung entspricht weitgehend der neuen Regelung in Art. 47 StGB, und die früher geltenden Strafzumessungsgrundsätze wurden in Art. 47 Abs. 1 StGB beibehalten (BGE 136 IV 55 E. 5.4 S. 59 mit Hinweis). Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wieweit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

2.4.1. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen war der Beschwerdeführer jeweils mit anderen Mittätern an nahezu allen Diebstählen beteiligt. Wenn auch die Vorinstanz (im Gegensatz zur ersten Instanz) den Beschwerdeführer nicht explizit als Kopf der Bande bezeichnet, hält sie gleichwohl fest, dass sein Tatbeitrag für die Delikte unerlässlich war. Deshalb könne er nicht als blosser Mitläufer bezeichnet werden. Soweit der Beschwerdeführer von dieser Sachverhaltsfeststellung abweicht, erschöpft sich sein Vorbringen in einer Wiedergabe seiner mündlichen Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren. Eine derartige Kritik ist unbehelflich und ungeeignet, Willkür darzutun (vgl. zum Begriff der Willkür BGE 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; 138 I 49 E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen). Sie genügt den Begründungsanforderungen gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nicht, weshalb nicht näher darauf einzugehen ist.

2.4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte den Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 48 lit. e StGB respektive Art. 64 al. 8 aStGB berücksichtigen müssen. Gemäss Art. 64 al. 8 aStGB kann der Richter die Strafe mildern, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat. Die neue Bestimmung in Art. 48 lit. e StGB entspricht trotz des abgeänderten Wortlauts der altrechtlichen Regelung (Urteil 6B_622/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3.1). Verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist gemäss der Rechtsprechung, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind (Urteil 6B_339/2014 vom 27. November 2014 E. 3.1 mit Hinweis, zur Publikation vorgesehen; vgl. auch Urteil 6B_472/2011 vom 14. Mai 2012 E. 17.5). Die Vorinstanz verneint unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen den Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 48 lit. e StGB respektive Art. 64 al. 8 aStGB. Der Beschwerdeführer verübte die Taten im Zeitraum von März 2005 bis Juli 2006. Bis zum Urteil der Vorinstanz waren rund acht Jahre und damit noch nicht zwei Drittel der 15-jährigen Verjährungsfrist vergangen. Die Vorinstanz war deshalb nicht gehalten, den Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB respektive Art. 64 al. 8 aStGB anzuwenden.

2.4.3. Die Vorinstanz setzt sich mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander. Sie gibt ihre Überlegungen in den Grundzügen nachvollziehbar wieder und kommt ihrer Begründungspflicht im Sinne von Art. 50 StGB entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdeführers nach. Insbesondere genügt die Vorinstanz der besagten Pflicht, indem sie die wiederkehrende Vorgehensweise und die Rolle des Beschwerdeführers bei der Tatausführung gesamthaft betrachtet, ohne auf sämtliche Vorfälle der Deliktsserie im Einzelnen einzugehen. Sie qualifiziert das Verschulden des Beschwerdeführers (unter anderem mit dem Hinweis auf die Deliktssumme von fast 2 Mio. Fr.) insgesamt als schwer. Eine ermessensverletzende Gewichtung der Faktoren respektive eine Verletzung von Bundesrecht (Art. 63 ff. aStGB und Art. 47 ff. StGB) zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht ersichtlich. Die Freiheitsstrafe von 32/3 Jahren hält sich auch bei einer Gesamtbetrachtung innerhalb des sachrichterlichen Ermessens und ist nicht zu beanstanden. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung des Umstands, dass jene Delikte zusammen mit A.________ zwar gewerbsmässig, nicht aber bandenmässig erfolgten. Mit dem Verweis auf das Verschlechterungsverbot signalisiert die Vorinstanz, dass sie eine höhere als die erstinstanzlich ausgesprochene Strafe als angemessen erachtet. Es ist mithin nicht zu erwarten, dass die Vorinstanz unter Inrechnungstellung der fehlenden Bandenmässigkeit in nur zwei (nach wie vor wegen Gewerbsmässigkeit qualifizierten) Diebstählen das erstinstanzliche Strafmass herabsetzen würde. Ein entsprechender Verzicht stellt nicht eine Überschreitung oder einen Missbrauch des Ermessens dar. Das vorinstanzliche Urteil ist deshalb zu bestätigen und von einer Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung abzusehen.

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 14. August 2014 wird aufgehoben und wie folgt neu formuliert:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des gewerbs- und teilweise bandenmässigen Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB."

2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 750.-- zu bezahlen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. April 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Faga