{T 0/2}

2C_614/2014

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Stadelmann, Haag,

Gerichtsschreiberin Petry.

A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Fürsprecher Manuel Rohrer,

gegen

Amt für Migration und Personenstand

des Kantons Bern,

Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern.

Gegenstand

Aufenthaltsbewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des

Verwaltungsgerichts des Kantons Bern

vom 21. Mai 2014.

A.a. A.________ (geb. 1972) ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste am 1. April 2003 unter falscher Identität in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl. Die ihm per 5. September 2003 angesetzte Ausreisefrist liess er unbenutzt verstreichen. Am 13. Oktober 2006 heiratete er die Schweizer Bürgerin B.________ (geb. 1972). Gestützt auf die Ehe wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt, welche zuletzt bis zum 29. Juni 2011 verlängert wurde. Das Ehepaar hat eine Tochter (geb. 2008), die ebenfalls Schweizer Bürgerin ist. Seit April 2011 leben die Eheleute getrennt. Die Tochter steht unter der Obhut der Mutter, während A.________ ein Besuchs- und Ferienrecht zusteht.

A.b. A.________ trat mehrfach strafrechtlich in Erscheinung: Zwischen September 2003 und Dezember 2005 wurde er fünf Mal wegen Widerhandlungen gegen die Transportgesetzgebung zu Bussen verurteilt. Im November 2005 wurde er wegen Widerhandlungen gegen die Ausländergesetzgebung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 20 Tagen verurteilt. Schliesslich verurteilte ihn das Regionalgericht Bern-Mittelland am 23. November 2011 wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten, davon 25 Monate bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) eingereicht und richtet sich gegen einen Endentscheid einer letzten oberen kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2; Art. 90 BGG) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG).

1.2. Gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, falls das Bundesrecht oder das Völkerrecht einen Rechtsanspruch auf deren Erteilung bzw. Verlängerung einräumt (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG e contrario). Für das Eintreten genügt, wenn die betroffene Person in vertretbarer Weise darlegt, dass potenziell ein solcher Anspruch besteht (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f. mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer macht mit vertretbaren Gründen eine Verletzung von 8 EMRK bzw. 13 BV geltend, indem er sich auf die Beziehung zu seiner Schweizer Tochter beruft. Ob die Voraussetzungen für die Verlängerung der Bewilligung tatsächlich gegeben sind, bildet praxisgemäss Gegenstand der materiellen Beurteilung und ist keine Eintretensfrage (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f.; Urteil 2C_295/2014 vom 12. Januar 2015 E. 1). Die Beschwerde ist im Sinne von Art. 83 lit. c BGG zulässig und der Beschwerdeführer ist dazu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).

2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGE 139 II 404 E. S. 415). Die Verletzung von kantonalem Gesetzesrecht bildet keinen eigenständigen Rügegrund; sie wird nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür geprüft (BGE 136 I 316 E. 2.2.1 S. 318 mit Hinweisen). In Bezug auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht) gilt eine qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 II 304 E. 2.5 S. 314).

2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 140 III 115 E. 2 S. 117). Die beschwerdeführende Partei kann die Feststellung des Sachverhalts unter den gleichen Voraussetzungen beanstanden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).

2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (sogenannte "unechte Noven"; Art. 99 Abs. 1 BGG). Tatsachen oder Beweismittel, welche sich auf das vorinstanzliche Prozessthema beziehen, sich jedoch erst nach dem angefochtenen Entscheid ereignet haben oder entstanden sind, können von vornherein nicht durch das angefochtene Urteil veranlasst worden sein (Urteile 2C_531/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.2; 2C_1102/2013 vom 8. Juli 2014 E. 2.3). Diese sogenannten "echten Noven" sind im bundesgerichtlichen Verfahren in jedem Fall unzulässig (BGE 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123; 133 IV 342 E. 2.1 S. 344).

3.1. Die Aufenthaltsbewilligung war dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG erteilt worden, wonach ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung haben, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Da der Beschwerdeführer von seiner Gattin getrennt lebt, kann er aus dieser Bestimmung keinen Aufenthaltsanspruch mehr ableiten. Gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG besteht der Aufenthaltsanspruch weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Die Ansprüche nach Art. 50 AuG erlöschen jedoch beim Vorliegen von Widerrufsgründen nach Art. 62 AuG (Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG). Ein solcher Widerrufsgrund ist nach Art. 62 lit. b AuG gegeben, wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist (BGE 137 II 297 E. 2.1 S. 299; 135 II 377 E. 4.2 S. 381).

3.2. Liegt ein Widerrufsgrund vor, ist zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig ist (vgl. dazu BGE 139 I 16 E. 2.2.1 S. 19; 135 II 377 E. 4.3 u. 4.5 S. 381 ff.). Dies erfordert eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls. Stellt der Widerruf bzw. die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung einen Eingriff in das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben dar, ergibt sich die Notwendigkeit einer Interessenabwägung auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK. Danach ist ein solcher Eingriff statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 139 I 145 E. 2.2 S. 147 f.; 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156; 135 I 143 E. 2.1 S. 147; 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen). Bei der Interessenabwägung sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die der betroffenen Person und ihrer Familie drohenden Nachteile zu beachten (BGE 139 I 31 E. 2.3.3 S. 34 ff. mit Hinweisen; 135 II 377 E. 4.3 S. 381).

4.1. Ausgangspunkt und Massstab für die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung ist - gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung - die Schwere des Verschuldens, die sich in der Dauer der Freiheitsstrafe niederschlägt (BGE 134 II 10 E. 4.2 S. 23, 129 II 215 E. 3.1 S. 216). Bei schweren Straftaten - wozu Drogendelikte aus lukrativen Gründen zählen - besteht regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zu beenden (BGE 139 I 31 E. 2.3.1 f. S. 33 ff.). Auch der EGMR akzeptiert ausdrücklich, dass bei Betäubungsmitteldelinquenz von einer gewissen Schwere ein strenger Massstab angelegt wird (BGE 139 I 145 E. 2.5 S. 150 mit Hinweisen auf die Praxis des EGMR). Zu beachten ist darüber hinaus, dass Drogendelikte zu den in Art. 121 Abs. 3 lit. a BV genannten Anlasstaten gehören, deren Begehung dazu führen soll, dass die ausländische Person "unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz" verliert. Zwar ist diese Bestimmung nicht unmittelbar anwendbar. Das Bundesgericht trägt jedoch dem Willen des Verfassungsgebers bei der Auslegung der geltenden Ausländergesetzgebung insoweit Rechnung, als dies zu keinem Widerspruch mit übergeordnetem Recht führt und mit gleichwertigen Verfassungsbestimmungen, namentlich dem Verhältnismässigkeitsprinzip, im Einklang steht (sog. "praktische Konkordanz"; vgl. BGE 139 I 16 E. 4.2, 4.3 und 5.3 S. 24 ff., 31 E. 2.3.2 S. 34).

4.2. Der Beschwerdeführer wurde am 23. November 2011 im abgekürzten Verfahren wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 32 Monaten verurteilt. Er hatte zwischen Oktober 2010 und März 2011 mit qualifizierten Mengen harter Drogen gehandelt. Zum Strafurteil liegt keine Urteilsbegründung vor. Aus den Akten geht jedoch hervor, dass der Beschwerdeführer grössere Mengen Kokain entgegengenommen und dieses in U.________ weiterverkauft hat. Mit seinem Verhalten hat er skrupellos die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet. Besonders verwerflich ist die Tatsache, dass er aus rein finanziellen Motiven handelte, ohne selbst drogenabhängig oder in einer Notlage zu sein.

4.3. Insgesamt ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das öffentliche Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers als hoch einstufte.

5.1. Der Beschwerdeführer beruft sich im Wesentlichen auf die Beziehung zu seiner Schweizer Tochter.

5.1.1. Rechtsprechungsgemäss hat der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil dann einen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Herkunftsland der ausländischen Person praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und deren bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (sog. "tadelloses Verhalten"; BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319; 120 Ib 1 E. 3c S. 5; 120 Ib 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2C_586/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 3.2.6; 2C_329/2013 vom 27. November 2013 E. 3.2). Der Begriff der besonderen Intensität der affektiven Beziehung wurde für bereits in der Schweiz ansässige ausländische Personen dahin gehend präzisiert, dass das Erfordernis erfüllt ist, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird (BGE 139 I 315 E. 2.3-2.5 S. 319 ff.). Nach wie vor bleibt aber erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht und dass dessen bisheriges Verhalten in der Schweiz zu keinerlei wesentlichen Klagen Anlass gegeben hat (BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321; Urteil 2C_547/2014 vom 5. Januar 2015 E. 3.2 mit Hinweisen).

5.1.2. Laut Trennungsvereinbarung vom 30. August/1. September 2011, auf welche die Vorinstanz verweist, ist der Beschwerdeführer seit dem Kindergarteneintritt der Tochter berechtigt, diese jedes zweite Wochenende von Samstagmittag bis Sonntagabend zu sich zu nehmen und auch jedes Jahr drei Wochen Ferien mit ihr zu verbringen.

5.2. Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz zu Recht das öffentliche Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung höher gewichtet als die privaten Interessen des Beschwerdeführers am weiteren Verbleib in der Schweiz. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist ihm zumutbar, die Beziehung zu seiner Tochter über die modernen Kommunikationsmittel zu pflegen und sein Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her auszuüben, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts geeignet aus- bzw. umzugestalten sind.

5.3. Unbehelflich ist die Berufung des Beschwerdeführers auf das Urteil des EGMR i.S. 

5.4. Das vorinstanzliche Urteil erweist sich auch unter dem Aspekt der Wiedereingliederung des Beschwerdeführers im Heimatland als verhältnismässig. Zwar hielt sich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils seit über zehn Jahren in der Schweiz auf. Darunter fallen jedoch über drei Jahre, die er im Asylverfahren, in der Illegalität und in Untersuchungshaft bzw. im Strafvollzug verbrachte. Dass die Vorinstanz die Aufenthaltsdauer angesichts dieser Umstände relativiert hat, entspricht gängiger Praxis (vgl. BGE 134 II 10 E. 4.3 S. 24 mit Hinweisen) und ist nicht zu beanstanden. Darüber hinaus ist der Beschwerdeführer erst im Alter von 31 Jahren in die Schweiz gekommen und hat somit den Grossteil seines Lebens in Nigeria verbracht, wo auch ein Teil seiner Familie lebt. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers nach Nigeria ist daher nicht mit unüberwindlichen Schwierigkeiten verbunden.

6.1. Der angefochtene Entscheid verletzt weder Bundes- noch Konventionsrecht. Folglich ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen.

6.2. Da der angefochtene Entscheid der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht und somit die Gewinnaussichten der Prozessbegehren von Anfang an beträchtlich geringer waren als die Verlustgefahren, erweist sich die Beschwerde als aussichtslos, so dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen ist (Art. 64 Abs. 1 BGG; BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.; Urteil 2C_856/2012 vom 25. März 2013 E. 7.1). Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig. Angesichts der besonderen Umstände werden ihm reduzierte Gerichtskosten (Fr. 1'000.--) auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 1-3 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. Mai 2015

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Petry