8C_832/2014

{T 0/2}

Besetzung

Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin,

Bundesrichter Ursprung, Frésard, Maillard, Bundesrichterin Heine,

Gerichtsschreiberin Riedi Hunold.

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich,

Brunngasse 6, 8400 Winterthur,

Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,

vertreten durch FORTUNA Rechtsschutz-

Versicherungs-Gesellschaft AG,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich

vom 8. Oktober 2014.

A. A.________, geboren 1962, war ab 1. April 2011 bei der B.________ GmbH zu einem 60%-Pensum angestellt. Nachdem ihr trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung die Löhne für die Monate Juni und Juli 2012 (zuzüglich Anteil 13. Monatslohn und Kinderzulagen) nicht ausgerichtet wurden, kündigte sie das Arbeitsverhältnis am 28. August 2012 fristlos. Der Zahlungsbefehl vom 4. September 2012 führte nach Zustellungsproblemen mangels ordentlicher Bestellung der Organe zur provisorischen Rechtsöffnung (vgl. Entscheid des Bezirksgerichts C.________ vom 29. November 2011) und zum Fortsetzungsbegehren vom 22. Januar 2013 resp. zur Konkursandrohung vom 13. Februar 2013. A.________ gelangte mangels ordentlicher Bestellung der Organe an das Handelsgericht des Kantons Zürich, welches mit Entscheid vom ... die B.________ GmbH auflöste und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnete; am ... stellte der Konkursrichter das Liquidationsverfahren mangels Aktiven ein (vgl. Handelsregisterauszug vom ...). A.________ ersuchte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) um Insolvenzentschädigung für die ihr für den Zeitraum von 1. Juni bis 30. August 2012 geschuldeten Löhne und Zulagen. Die Arbeitslosenkasse lehnte dies mit Verfügung vom 27. März 2013, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013, ab.

B. In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 8. Oktober 2014 den Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013 auf und wies die Sache unter Feststellung eines Insolvenztatbestandes sowie der Erfüllung der Schadenminderungspflicht an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese nach Prüfung der weiteren Voraussetzungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.

C. Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid unter Bestätigung des Einspracheentscheids aufzuheben.

A.________ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.

1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).

1.2. Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art. 97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 IV 286 E. 6.2 S. 288; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255).

2.1. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Endentscheide, das heisst gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), und gegen Teilentscheide, die nur einen Teil der gestellten Begehren behandeln, wenn diese unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen abschliessen (Art. 91 BGG). Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist hingegen die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG). Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind Zwischenentscheide, die nur unter den genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (BGE 133 V 477 E. 4.2 S. 481). Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (BGE 135 V 141 E. 1.1 S. 143; 134 II 124 E. 1.3 S. 127).

2.2. Mit dem vorinstanzlichen Entscheid wird die Arbeitslosenkasse gezwungen, die weiteren Voraussetzungen des Bezugs einer Insolvenzentschädigung zu prüfen; sie hat dabei den von ihr bestrittenen Insolvenztatbestand sowie die erfüllte Schadenminderungspflicht als gegeben hinzunehmen. Diesbezüglich steht ihr kein Entscheidungsspielraum mehr zu; die Voraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist erfüllt und es ist auf die Beschwerde der Arbeitslosenkasse einzutreten.

3. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Insolvenzentschädigung begründenden Tatbestände (Art. 51 Abs. 1 AVIG; BGE 131 V 196) sowie die Schadenminderungspflicht der Insolvenzentschädigung beantragenden Person (Art. 55 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.

4. Die Vorinstanz hat die Erfüllung der Schadenminderungspflicht durch die Versicherte sowie das Vorliegen eines Insolvenztatbestandes im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AVIG bejaht, da mit der vom Handelsgericht angeordneten Liquidation nach den Bestimmungen zum Konkurs ein Rechtszustand geschaffen wurde, welcher jenem bei Konkurs nach Art. 171 ff. SchKG gleichkomme.

Die Arbeitslosenkasse rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Tatbestand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AVIG angenommen, denn die Aufzählung in Art. 51 Abs. 1 AVIG sei abschliessend und die vom Handelsgericht angeordnete Liquidation der aufgelösten Gesellschaft nach den Bestimmungen des Konkursrechts stelle keinen Konkurs im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AVIG dar; zur Bejahung der erfüllten Schadenminderungspflicht äussert sich die Arbeitslosenkasse nicht.

5.1. Nach konstanter Rechtsprechung ist die Aufzählung der Insolvenztatbestände nach Art. 51 Abs. 1 AVIG abschliessend (vgl. statt vieler BGE 131 V 196 mit Hinweisen). Demnach ist zu prüfen, ob der vorliegende Sachverhalt auf einen der dort genannten Tatbestände zutrifft.

5.2. Wird wegen einem Mangel in der Organisation einer GmbH ein Verfahren nach Art. 731b OR notwendig, entscheidet der Richter - unabhängig von den Parteianträgen - über die Anordnung der angemessenen Massnahmen; d.h. der Kläger nach Art. 731b OR hat es nicht in der Hand, ob etwa als Folge eines Organmangels nur dieses neu bestellt oder aber - als ultima ratio - die Gesellschaft aufgelöst wird (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148, 3232 Ziff. 2.2.3 Aktienrecht, zu Art. 731b OR; Rolf Watter/Charlotte Pamer-Wieser, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N. 17 zu Art. 731b OR; Marcel Schönbächler, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 187 ff.; Henry Peter/Francesca Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, N. 8 zu Art. 731b OR; Stefan Bürge/Nicolas Gut, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH, SJZ 105/2009 S. 157, 159 f.; Franco Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, AJP 2008 1378, 1384 f.; vgl. auch BGE 136 III 369 E. 11.4 S. 370). Zwar liegt bei der Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR keine Konkurseröffnung durch den Konkursrichter im Sinne der Art. 171 ff. SchKG vor, doch wird die Sache nach dem Auflösungsentscheid durch das Gericht an das örtlich zuständige Konkursamt überwiesen, damit es die Liquidation nach den Bestimmungen des Konkurses durchführt (vgl. Urteil 4A_706/2012 vom 29. Juli 2013 E. 3). In BGE 141 III 43 hält das Bundesgericht fest, ordne der Richter gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, werde ein normales Konkursverfahren durchgeführt (so bereits Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013 E. 1.2.2) und ein Widerruf nach Art. 195 SchKG sei als Folge des definitiven Auflösungsentscheids ausgeschlossen. Mit Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013 entschied das Bundesgericht, die Rechtsprechung von Urteil 5A_386/2010 vom 12. April 2011, wonach bei Auflösung einer Gesellschaft infolge Konkurseröffnung nach SchKG keine Möglichkeit mehr bestehe, diese infolge Organmangels gemäss Art. 731b OR aufzulösen, gelte auch in der umgekehrten Konstellation; somit werde ein hängiges Konkursverfahren bei Auflösung der Gesellschaft durch den Richter nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR gegenstandslos. Zwar wird in der Lehre z.T. die Ansicht vertreten, mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR sei kein neuer Konkursgrund geschaffen worden (vgl. Bürge/Gut, a.a.O., S. 160; Lorandi, a.a.O., S. 1382; Watter/Pamer-Wieser, a.a.O., N. 24 zu Art. 731b OR), doch kommt der richterliche Auflösungsentscheid in seinen Rechtsfolgen einer Konkurseröffnung nach SchKG gleich, so dass dieser unter Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG zu subsumieren ist. Zudem ist eine Konkurseröffnung nach SchKG in diesen Fällen ausgeschlossen und die Erfordernisse von Art. 51 Abs. 1 AVIG können von der versicherten Person gar nicht mehr erfüllt werden. Schönbächler kommt denn auch zum Schluss, der Auflösungsentscheid nach Art. 731b OR entspreche hinsichtlich der Anwendung sozialversicherungsrechtlicher Normen funktional einer Konkurseröffnung (a.a.O., S. 301; ebenso bereits Lorandi, a.a.O., S. 1393 f.). Unter diesen Umständen gibt es im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 8 Abs. 1 BV keinen sachlichen Grund, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eines (ehemaligen) Arbeitgebers, welcher infolge eines Auflösungsentscheids nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR liquidiert wird, anders zu behandeln als jene, über deren (ehemaligen) Arbeitgeber der Konkurs nach Art. 171 ff. SchKG eröffnet wird.

5.3. Dies gilt umso mehr im hier zu beurteilenden Fall, wo die Versicherte früh die Betreibung gegen ihre (ehemalige) Arbeitgeberin einleitete, eine ordentliche Betreibung auf Konkurs aber mangels rechtskonformer Bestellung der Organe nicht durchgeführt werden konnte, so dass ihr nur der Weg über eine Klage nach Art. 731b in Verbindung mit Art. 819 OR verblieb, welche mit dem richterlichen Auflösungsentscheid und damit der Unmöglichkeit einer Erwirkung einer Konkurseröffnung endete (vgl. dazu BGE 141 III 43, und Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013).

5.4. Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Erfüllung des Insolvenztatbestandes nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG bejaht. Nachdem die Arbeitslosenkasse vor Bundesgericht die Erfüllung der Schadenminderungspflicht nach Art. 55 AVIG nicht gerügt hat und diese angesichts der unbestrittenen Gegebenheiten offensichtlich gegeben ist, ist die vorinstanzliche Aufhebung des Einspracheentscheids vom 22. Juli 2013 und Rückweisung an die Arbeitslosenkasse zu neuer Verfügung nicht zu beanstanden.

6. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende Arbeitslosenkasse hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Versicherte hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 28. Mai 2015

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Leuzinger

Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold