{T 0/2}

6B_802/2014

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président,

Rüedi et Jametti.

Greffière : Mme Cherpillod.

X.________,

représenté par Me Pierre Charpié, avocat,

recourant,

contre

Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens VD,

intimé.

Objet

Abus de confiance, escroquerie, utilisation frauduleuse d'un ordinateur,

recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 6 mai 2014.

A. Par jugement du 15 novembre 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X.________ pour abus de confiance, escroquerie, utilisation frauduleuse d'un ordinateur, banqueroute frauduleuse, fraude dans la saisie et violations graves des règles de la circulation à une peine privative de liberté de vingt-quatre mois fermes, peine partiellement complémentaire à huit condamnations précédentes.

B. Par jugement du 6 mai 2014, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel formé contre le jugement du 15 novembre 2013 par X.________. Elle a réformé cette décision notamment en réduisant la peine privative de liberté prononcée à dix-huit mois fermes.

C. X.________ forme un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre le jugement du 6 mai 2014. Il conclut à sa libération des chefs d'accusation d'abus de confiance, d'escroquerie et d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur et au prononcé d'une peine privative de liberté compatible avec le sursis, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouveau jugement. Il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.

1. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. ATF 140 III 264 consid. 4.2 p. 266).

Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée. Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 140 III 264 consid. 4.2 p. 266).

2. Il résulte du jugement cantonal qu'entre l'automne 2005 et mars 2007, le recourant a convaincu A.________ et B.________ d'investir des fonds pour développer et commercialiser une marchandise, le produit C.________, à hauteur de respectivement 371'675 fr. et 20'000 francs. En cours d'enquête, le recourant a reconnu avoir utilisé 127'716 fr. 30, reçus de A.________, à d'autres fins que celles convenues. En l'absence d'expertise, l'autorité précédente a estimé qu'il fallait se fonder sur les aveux du recourant et retenir uniquement un détournement à concurrence du montant précité de 127'716 fr. 30 au préjudice de A.________. Elle a reconnu le recourant coupable d'abus de confiance pour ce montant.

2.1. L'autorité précédente s'est fondée sur les aveux du recourant pour retenir un détournement de sa part d'une partie des sommes confiées par A.________. En date du 26 août 2008, à la question de savoir s'il avait commis des délits, le recourant a en effet répondu " oui, je dois reconnaître avoir utilisé une petite partie des fonds investis par des connaissances dans le développement du produit C.________. Pour ce faire, j'ai obtenu par plusieurs virements bancaires une somme avoisinant les 320'000 fr. de A.________ et 20'000 fr. de B.________. La majorité des fonds ainsi obtenus ont été dépensés à ce titre " (procès-verbal d'audition du 26 août 2008 du recourant, p. 5, D5 et R5). Plus loin lors de cet interrogatoire, un décompte établi par le recourant lui est soumis, faisant notamment état de versements par A.________, au 19 juin 2007, date du décompte, pour un total de 308'675 francs. Le recourant déclare au sujet de ce document: " selon ce décompte, vous me demandez où se trouve la somme de 127'716 fr. 30, différence entre l'investissement de base et les fonds dépensés pour C.________. En fait, cet argent a servi à régler des charges courantes de D.________. Au vu de ce qui précède, je me sens redevable de ce montant vis-à-vis de A.________, car son utilisation ne correspond pas à ce qui était initialement convenu " (idem, p. 7, R5).

2.2. Le recourant se plaint d'un déni de justice, l'autorité précédente ayant rejeté ses réquisitions de complément d'enquête considérant qu'une instruction complémentaire n'était pas nécessaire pour statuer sur l'appel.

Conformément à l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. L'autorité de recours administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP). Afin de déterminer quel moyen de preuve doit être administré, l'autorité d'appel dispose d'un pouvoir d'appréciation (arrêt 6B_845/2014 du 16 mars 2015 consid. 2.1). Elle peut refuser des preuves nouvelles qui ne sont pas nécessaires au traitement du recours, en particulier lorsqu'une administration anticipée non arbitraire de la preuve démontre que celle-ci ne sera pas de nature à modifier le résultat de celles déjà administrées (arrêt 6B_20/2014 du 14 novembre 2014 consid. 8.3 et arrêts cités).

A l'appui de son moyen, le recourant remet en cause l'appréciation des preuves figurant au dossier, argumentation impropre à fonder le grief de déni de justice soulevé. S'agissant des réquisitions qui auraient été refusées à tort, le recourant ne mentionne que celle tendant à ce que A.________ prouve au moins les paiements effectués, alors que ce dernier n'aurait produit qu'une liste dressée par ses soins. Le recourant a lui-même établi un document attestant de versements par A.________ pour un total de 308'675 francs. Il a déclaré durant l'enquête avoir reçu de ce dernier 320'000 fr. (cf. supra consid. 2.1). Il n'a été condamné que pour avoir détourné 127'716 fr. 30. On ne voit pas et le recourant n'explique pas dans quelle mesure la réquisition de preuve invoquée aurait pu changer l'issue de la procédure. Le refus de l'autorité précédente sur ce point ne procède dès lors pas d'une appréciation anticipée arbitraire de la preuve requise. Le grief soulevé doit donc être rejeté.

2.3. Pour le surplus, le recourant critique l'appréciation des preuves et la constatation des faits opérées par l'autorité précédente. Dans toute la mesure où on la comprend, son argumentation consiste à présenter son interprétation des preuves et sa version des évènements, sans exposer en quoi celles de l'autorité précédente, fondées sur ses propres aveux - sur lesquels le recourant est muet -, seraient arbitraires. Appellatoire, une telle argumentation est irrecevable. Au demeurant, au vu des aveux du recourant, tels que repris ci-dessus ad consid. 2.1, il n'était pas insoutenable de retenir qu'il avait détourné sur les sommes reçues de A.________ un montant de 127'716 fr. 30.

Son grief de violation de l'art. 138 CP sanctionnant l'abus de confiance est irrecevable dès lors qu'il se fonde sur l'absence de détournement d'argent, fait constaté sans arbitraire par l'autorité précédente.

3. Le jugement entrepris retient qu'en novembre 2007, le recourant a proposé à la société E.________ une affaire portant sur la production de kits de désodorisation C.________. Se prévalant d'une commande passée avec une chaîne de télé-achat allemande pour 10'000 kits, le recourant a obtenu de la société précitée 20'000 fr. le 22 novembre 2007. Prétextant une production supplémentaire de 5'000 kits, il a obtenu un investissement supplémentaire de 10'000 fr. versé une dizaine de jours plus tard. La faillite de la société D.________ SA, qui commercialisait le produit C.________, a été prononcée le 10 décembre 2007. Aucune livraison ou même tentative de livraison des kits annoncés n'a eu lieu. L'autorité précédente a considéré que le recourant avait trompé les associés de E.________ en prétextant de fausses livraisons et en promettant à cette société une part de bénéfice. Les associés de E.________ ne disposaient d'aucun moyen de savoir que l'investissement allait être utilisé à d'autres fins que celles annoncées. La tromperie était ainsi astucieuse et, au final, constitutive d'escroquerie.

3.1. Le recourant conteste la nature astucieuse de la tromperie mise en place.

L'art. 146 CP qui réprime l'escroquerie exige l'existence d'une tromperie astucieuse. L'astuce est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire (ATF 135 IV 76 consid. 5.2 p. 81 s.et les arrêts cités). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que si la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient. Une coresponsabilité de la dupe n'exclut l'astuce que dans des cas exceptionnels (ATF 135 IV 76 consi d. 5.2 p. 81).

En l'espèce, il ressort du jugement attaqué que l'un des associés de E.________ avait déjà collaboré avec le recourant et que cela s'était bien passé. Le recourant était de plus réellement en contact avec le fournisseur du produit C.________ et il existait un contrat avec la société de télé-achat allemande. Les associés de E.________ ne disposaient d'aucun moyen de savoir que l'investissement demandé par le recourant allait être utilisé à d'autres fins que celles prévues. La faillite de D.________ SA n'avait pas encore été prononcée. Dans ces circonstances et au vu de la jurisprudence précitée, on ne saurait nier la nature astucieuse de la tromperie mise en place par le recourant au seul motif que l'un ou l'autre des associés de E.________ aurait pu appeler la société de télé-achat allemande afin de confirmer ou infirmer une commercialisation du produit par la chaîne de télé-achat. Il ne s'agit en effet que d'une simple affirmation du recourant. D'une part une telle relation existait à l'époque, selon les faits arrêtés par l'autorité précédente dont le recourant ne démontre pas l'arbitraire. D'autre part, le recourant avait pris soin de prévenir une telle mesure de vérification en montrant aux associés de E.________ des documents attestant de la réalité des livraisons envisagées et de l'investissement demandé. Que l'un des associés se soit vu indiquer, à une date inconnue, dans des circonstances inconnues et par une personne inconnue au sein de la société de télé-achat, qu'elle ne connaissait pas le recourant ni sa société n'est pas suffisant pour remettre cette appréciation en cause.

3.2. Le recourant conteste avoir voulu tromper ses victimes.

Déterminer ce qu'une personne a voulu relève des constatations de fait (ATF 138 V 74 consid. 8.4.1 p. 84), que le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle de l'arbitraire.

L'autorité précédente s'est référée sur ce point à l'argumentation de l'autorité de première instance qui s'est déclarée convaincue que le recourant avait inventé cette histoire de livraison pour, pressé par ses créanciers, obtenir les investissements devant servir à D.________ SA (jugement de première instance, p. 59). L'élément subjectif de l'intention, posé par l'art. 146 CP, était ainsi réalisé (idem, p. 61).

Le recourant invoque que l'affaire envisagée, au vu du bénéfice annoncé, était très risquée et que ce risque s'est réalisé sans qu'il ne le provoque. La question de savoir si l'affaire mentionnée par le recourant pour recevoir les fonds était risquée ou non est sans pertinence ici dès lors qu'il est établi que le recourant n'a pas utilisé les fonds en question pour cette affaire. Son argumentation est au demeurant impropre à démontrer l'arbitraire de la volonté de tromper qui lui a été imputée.

4. Le recourant conteste sa condamnation pour utilisation frauduleuse d'un ordinateur.

4.1. En vertu de l'art. 147 al. 1 CP, celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura, en utilisant des données de manière incorrecte, incomplète ou indue ou en recourant à un procédé analogue, influé sur un processus électronique ou similaire de traitement ou de transmission de données et aura, par le biais du résultat inexact ainsi obtenu, provoqué un transfert d'actifs au préjudice d'autrui ou l'aura dissimulé aussitôt après sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

4.2. Le recourant invoque avoir involontairement, par erreur, utilisé la carte de sa fille plutôt que la sienne ou celle de la société D.________ SA. Ce faisant, il s'écarte des constatations cantonales sans présenter de grief recevable au regard de l'art. 106 al. 2 LTF. Sa critique est irrecevable.

4.3. Le recourant relève que l'autorité précédente n'aurait pas retenu l'existence d'une panne informatique. Cette autorité a constaté que la banque avait commis une erreur. Elle a néanmoins considéré que c'est le geste du recourant qui avait engendré les deux transferts d'argent litigieux et l'erreur de la banque ne changeait rien à cette utilisation frauduleuse (jugement attaqué, p. 24 consid. 5.2). Le recourant n'expose pas en quoi le fait qu'il invoque, s'il avait été pris en compte, aurait conduit à une décision différente. Son grief est irrecevable.

4.4. Il résulte de l'état de fait arrêté sans arbitraire par l'autorité précédente que le recourant a utilisé la carte bancaire de sa fille, à l'insu de celle-ci, soit de manière indue, afin de faire transférer des montants de 25'000 fr. et 7'800 fr. sur le compte bancaire d'une tierce personne, respectivement sur son compte. Les éléments objectifs et subjectifs de l'infraction sont réalisés. La condamnation du recourant en vertu de l'art. 147 al. 1 CP ne prête pas flanc à la critique.

5. Le recourant se plaint du refus du sursis. Il invoque une violation de l'art. 42 al. 1 CP.

5.1. Aux termes de cette disposition, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Pour l'octroi du sursis, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit prononcer le sursis. Celui-ci est ainsi la règle dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 186). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans l'émission du pronostic visé par l'art. 42 CP (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 p. 143). Ce dernier doit toutefois être arrêté sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère du condamné et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 186 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral n'intervient que si le juge a excédé son pouvoir d'appréciation ou en a abusé, notamment lorsqu'il a omis de tenir compte de critères pertinents et s'est fondé exclusivement sur les antécédents du condamné (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 p. 143).

5.2. L'autorité précédente a retenu que compte tenu des nombreuses récidives, du lourd passé judiciaire du recourant et de sa persistance dans le déni, seul un pronostic défavorable pouvait être posé quant au comportement futur du recourant, de sorte qu'il ne pouvait bénéficier du sursis.

5.3. Le recourant conteste avoir persisté dans le déni, affirmant avoir admis certaines infractions. Son argumentation consiste toutefois à justifier l'infraction d'abus de confiance dont il s'est rendu coupable, en mettant la faute sur les circonstances, qu'il interprète librement en sa faveur. On ne peut ici que constater, comme l'a fait l'autorité précédente, qu'il n'a aucunement pris conscience de sa responsabilité personnelle dans cette infraction. Au vu de son attitude, mais également de ses nombreux antécédents, l'autorité précédente n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en posant un pronostic défavorable sur son comportement futur, pronostic conduisant au refus du sursis.

6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les conclusions étaient dénuées de chance de succès. La demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 LTF a contrario). Le recourant supportera les frais de justice dont la quotité tiendra compte de sa situation financière (art. 65 al. 2 et art. 66 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 5 juin 2015

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

La Greffière : Cherpillod