{T 0/2}

4A_618/2014

Composition

Mmes et M. les juges Kiss, présidente, Klett, Kolly, Hohl et Niquille.

Greffier : M. Thélin.

X.________,

représentée par Me Pierre Bayenet,

demanderesse et recourante,

contre

Z.________,

représenté par Me Michael Rudermann,

défendeur et intimé.

Objet

prescription; suspension du délai

recours contre l'arrêt rendu le 24 septembre

2014 par la Chambre des prud'hommes de la Cour

de justice du canton de Genève.

A. Z.________, ressortissant des Philippines, a exercé dès le début de 2005 et jusqu'au 26 juin 2011 les fonctions d'ambassadeur et de représentant permanent de cet Etat auprès de l'Organisation mondiale du commerce à Genève.

X.________ est ressortissante du même Etat. Alors qu'elle y travaillait au service d'un ami de l'ambassadeur, celui-ci l'a engagée pour travailler à son propre service, à Genève, en qualité d'employée de maison. Elle y est arrivée et son activité a débuté le 25 septembre 2004. Le 16 décembre suivant, à l'intention du Département fédéral des affaires étrangères, les deux parties ont signé une déclaration de domestique privé et une déclaration de garantie de l'employeur.

X.________ a quitté son emploi le 9 mars 2005 et elle est retournée aux Philippines.

Elle a saisi le Bureau de l'amiable compositeur institué par le gouvernement genevois. Elle a également déposé une plainte pénale contre son ancien employeur, qu'elle accusait notamment d'usure et de tentative de contrainte. Par l'intermédiaire du Département cantonal des institutions, elle a demandé la levée de l'immunité de juridiction dont bénéficiait ledit employeur. Le 21 juin 2006, le Département l'a informée qu'il avait transmis cette demande à la Mission permanente de la Suisse auprès des Nations Unies et des autres organisations internationales à Genève, en sollicitant sa collaboration.

Le 8 février 2006, X.________ a reçu de l'employeur diverses prestations salariales au total de 12'887 francs.

La plainte pénale a abouti le 15 mai 2013 à une ordonnance du Ministère public, par laquelle l'ancien employeur a été reconnu coupable d'usure, et condamné à une peine pécuniaire avec sursis et à une amende.

B. Le 12 décembre 2012, X.________ a ouvert action contre Z.________ devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève. Le défendeur devait être condamné à verser encore 8'495 fr.65 à titre de salaire brut et 6'800 fr. à titre d'indemnité nette, avec intérêts au taux de 5% par an, respectivement dès le 15 mars 2005 et le 16 août 2012. La demanderesse a plus tard augmenté la prétention nette à 16'473 fr.40.

Excipant notamment de la prescription, le défendeur a conclu au rejet de l'action. Il a introduit une demande reconventionnelle: la demanderesse devait être condamnée à rembourser des frais d'avocat à hauteur de 8'400 francs.

Le tribunal a limité la procédure à l'exception soulevée par le défendeur, puis il s'est prononcé le 5 mars 2014. Il a rejeté les deux actions, principale et reconventionnelle.

La demanderesse ayant appelé du jugement, le défendeur a usé de l'appel joint. La Chambre des prud'hommes de la Cour de justice a statué le 24 septembre 2014; elle a rejeté les deux appels et confirmé le jugement.

C. Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que le défendeur soit condamné à payer 8'495 fr.65 à titre de salaire brut et 16'473 fr.40 à titre d'indemnité nette, avec intérêts au taux de 5% par an, respectivement dès le 15 mars 2005 et le 16 août 2012. Des conclusions subsidiaires tendent à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause au Tribunal des prud'hommes pour nouvelle décision.

Par ordonnance du 5 février 2015, le Tribunal fédéral a accueilli une demande d'assistance judiciaire jointe au recours et il a désigné Me Pierre Bayenet en qualité d'avocat d'office de la demanderesse.

Le défendeur conclut au rejet du recours.

1. Les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont satisfaites; en particulier, celui-ci est dirigé contre une décision finale et la valeur litigieuse minimale (15'000 fr. en matière de droit du travail) est atteinte.

2. Il est constant que les parties se sont liées par un contrat de travail régi par le droit suisse en vertu de l'art. 121 al. 1 LDIP, à raison du lieu où la demanderesse accomplissait habituellement son travail.

La Cour de justice retient que les créances de la demanderesse issues de ce contrat se sont prescrites par cinq ans dès la fin des rapports de travail, par l'effet de l'art. 128 ch. 3 CO. A l'encontre de ce jugement, la demanderesse invoque l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, lequel prévoit que la prescription ne court pas ou demeure suspendue aussi longtemps qu'il est impossible de faire valoir la créance devant un tribunal suisse; la demanderesse soutient que le défendeur jouissait d'une immunité de juridiction et qu'il ne pouvait donc pas être recherché plus tôt devant les tribunaux genevois. La Cour de justice s'est prononcée sur ce moyen. A titre principal, elle a jugé que le défendeur ne jouissait pas d'une immunité de juridiction; à titre additionnel, elle a jugé qu'il eût incombé à la demanderesse, le cas échéant, de réclamer la levée de cette immunité, et qu'elle n'a pas accompli à cette fin des démarches suffisantes et adéquates.

3.1. Le contrat de travail n'a pas été conclu entre la demanderesse et l'Etat philippin, mais entre celle-là et un agent diplomatique de cet Etat en poste à Genève. C'est cet agent, exclusivement, qui a qualité pour résister aux prétentions de la demanderesse fondée sur ledit contrat (cf. ATF 136 III 365 consid. 2.1 p. 367; 126 III 59 consid. 1a p. 63). L'action lui est correctement intentée; elle met en cause l'immunité qui doit être reconnue au défendeur personnellement, s'il y a lieu, à raison de son statut en Suisse (cf. Mirjam Baldegger, Das Spannungsverhältnis zwischen Staatenimmunität, diplomatischer Immunität und Menschenrechten, 2015, p. 66, 75/76).

3.2. A teneur de l'art. 23 par. 1 de l'accord conclu le 2 juin 1995 entre la Suisse et l'Organisation mondiale du commerce en vue de déterminer le statut juridique de l'Organisation en Suisse (RS 0.192.122.632), les membres des missions permanentes établies auprès de l'Organisation bénéficient des privilèges et immunités consacrés par la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques (CVRD; RS 0.191.01), laquelle s'applique par analogie. En conséquence, pendant la durée de ses fonctions d'ambassadeur et de représentant permanent des Philippines auprès de l'Organisation, le défendeur était un agent diplomatique aux termes de l'art. 1er let. e CVRD et il jouissait à ce titre, en Suisse, de l'immunité de juridiction civile prévue par l'art. 31 par. 1 CVRD. Pendant la durée de son emploi au service du défendeur, la demanderesse était un domestique privé aux termes de l'art. 1er let. h CVRD, c'est-à-dire une personne employée au service domestique d'un membre de la mission diplomatique, qui n'est pas employée de l'Etat accréditant.

Selon l'art. 32 par. 1 et 2 CVRD, seul l'Etat accréditant peut renoncer à l'immunité de juridiction de ses agents diplomatiques (par. 1), et cette renonciation doit toujours être expresse (par. 2).

3.3. En dépit de ces dispositions conventionnelles, le défendeur conteste avoir joui d'une immunité de juridiction civile. Dans sa réponse au recours, il invoque l'art. 38 par. 1 CVRD selon lequel, sous réserve de privilèges et immunités supplémentaires accordés par l'Etat accréditaire ou Etat hôte, l'agent diplomatique qui est ressortissant de cet Etat ou qui y a sa résidence permanente ne bénéficie pas de l'immunité de juridiction, sinon pour les actes officiels accomplis dans l'exercice de ses fonctions. Le défendeur prétend avoir eu sa résidence permanente en Suisse déjà à l'époque où il exerçait les fonctions d'ambassadeur des Philippines.

Selon un arrêt du Tribunal fédéral, un agent diplomatique jouit de plein droit des privilèges et immunités supplémentaires envisagés à l'art. 38 par. 1 CVRD, et peut ainsi exciper d'une immunité complète même s'il a sa résidence permanente en Suisse (arrêt 5A_745/2010 du 15 décembre 2010, consid. 4, SJ 2011 I 260).

Selon un autre arrêt, relatif à l'art. 37 CVRD qui circonscrit lui aussi l'étendue des immunités conventionnelles à raison de la nationalité ou du lieu de résidence permanente de la personne protégée, la résidence permanente ainsi envisagée suppose que cette personne ait eu sa résidence en Suisse, en règle générale sous couvert d'une autorisation d'établissement ou de séjour délivrée en application de la législation fédérale sur les étrangers, déjà avant d'être engagée pour exercer les fonctions concernées (ATF 120 V 405 consid. 4b p. 410).

En l'espèce, les constatations déterminantes selon l'art. 105 al. 1 LTF ne révèlent pas que le défendeur jouît d'un statut de résident régulier en Suisse déjà avant d'y être affecté à des fonctions diplomatiques au service de l'Etat philippin. Le défendeur ne peut donc pas se prévaloir utilement d'une résidence permanente en Suisse, aux termes de l'art. 38 par. 1 CVRD.

3.4. L'art. 31 par. 1 CVRD établit le principe de l'immunité de juridiction civile et il énumère trois catégories d'actions auxquelles cette immunité n'est pas opposable. Il s'agit en substance des actions concernant un immeuble privé possédé dans l'Etat accréditaire ou Etat hôte par l'agent diplomatique, de celles concernant les successions où l'agent se trouve impliqué, notamment à titre d'héritier ou d'administrateur, et de celles concernant une activité professionnelle ou commerciale que l'agent exerce en dehors de ses fonctions officielles. Cette énumération implique logiquement que l'immunité couvre en principe toute action civile qui n'y est pas visée, et que l'immunité couvre donc, en particulier, l'action civile intentée par un domestique privé, ou un ancien domestique privé, à raison des rapports de travail (Baldegger, op. cit, p. 104).

L'ordonnance du Conseil fédéral sur les conditions d'entrée, de séjour et de travail des domestiques privés des personnes bénéficiaires de privilèges, d'immunités et de facilités, du 7 décembre 2007 (RS 192.126), est postérieure à l'emploi de la demanderesse par le défendeur. Il se justifie néanmoins de relever que selon l'art. 41 al. 1 et 3 de ce texte, la conclusion d'un contrat de travail entre un agent diplomatique et un domestique privé n'entraîne aucune renonciation aux privilèges et immunités de l'employeur; le cas échéant, il appartient au « bénéficiaire institutionnel » compétent de décider d'une levée de l'immunité de juridiction (al. 1). En cas de litige à porter devant l'autorité judiciaire en Suisse, il appartient à la partie demanderesse de présenter une demande de levée des immunités de juridiction et d'exécution par la voie diplomatique usuelle (al. 3). Ces règles confirment que selon la conception suisse du droit international, l'immunité régie par les art. 31 par. 1 et 32 par. 1 et 2 CVRD est opposable à l'action intentée par un domestique privé ou un ancien domestique privé.

Il s'ensuit que jusqu'au terme des fonctions officielles du défendeur, au plus tôt, soit jusqu'au 26 juin 2011, l'immunité régie par l'art. 31 par. 1 CVRD aurait fait échec à une action judiciaire que la demanderesse se serait essayée à introduire. Il n'est pas nécessaire de prendre en considération, après le terme des fonctions officielles, la durée supplémentaire de l'immunité prévue par l'art. 39 par. 2 CVRD.

4. La Cour de justice retient que l'agent diplomatique ne peut invoquer l'immunité de juridiction qu'en rapport avec les actes qu'il a accomplis jure imperii, tandis qu'il ne peut pas se soustraire aux tribunaux du for pour ce qui concerne ses actes de gestion, accomplis  jure gestionis. Selon la jurisprudence, cette distinction entre actes régaliens et actes de gestion se rapporte à l'immunité que le droit international coutumier reconnaît à chaque Etat à l'encontre de la juridiction civile d'un autre Etat (cf. ATF 134 III 570 consid. 2.2 p. 572; 130 III 136 consid. 2.1 p. 140; 124 III 382 consid. 4a p. 388/389). La Cour de justice juge que cette même distinction doit être transposée à l'immunité personnelle des agents diplomatiques.

Dans la présente contestation, la pertinence de cette approche peut demeurer indécise. A supposer qu'il se justifie d'introduire ce parallélisme entre l'immunité des Etats et celle des agents diplomatiques, notamment sous l'aspect de la garantie de l'accès aux tribunaux conférée par l'art. 6 par. 1 CEDH, il s'agirait d'une innovation importante dans le contexte juridique actuellement connu des autorités exécutives concernées, des tribunaux et des praticiens. Même dûment assistée, la demanderesse n'était pas en mesure d'anticiper une semblable innovation; elle s'est au contraire fiée aux art. 31 par. 1 et 32 par. 1 et 2 CVRD pour s'abstenir d'ouvrir action et présenter une demande de levée de l'immunité du défendeur. Au regard du droit des particuliers à la protection de leur bonne foi, consacré par l'art. 9 Cst., il s'imposerait donc, même si l'approche de la Cour de justice devait être adoptée par le Tribunal fédéral, de résoudre la présente contestation conformément à ces dispositions conventionnelles (ATF 135 II 78 consid. 3.2 p. 85; voir aussi ATF 140 IV 74 consid. 4.2 p. 81; 135 I 257 consid. 1.6 p. 261). En l'état, l'immunité régie par lesdites dispositions est donc déterminante et elle doit être prise en considération.

5. Selon la jurisprudence, la suspension de la prescription instaurée par l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO suppose que le créancier soit empêché d'agir devant les tribunaux suisses par des circonstances objectives et indépendantes de sa situation personnelle; la loi envisage ici, notamment, l'inexistence d'un for dans le pays (ATF 134 III 294 consid. 1.1 p. 296; 90 II 428 consid. 9 p. 439/440). Si aucun for n'est disponible, l'hypothétique possibilité que la compétence d'un tribunal suisse soit néanmoins acceptée par la partie défenderesse, tacitement, selon l'art. 6 LDIP, ne suffit pas à priver le créancier du bénéfice de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, car cette éventualité dépend du bon vouloir de l'adverse partie et elle revêt donc un caractère purement aléatoire (ATF 124 III 449 consid. 4a p. 453). Dans chaque cas, il appartient au juge d'apprécier si le créancier parvient à justifier son retard à agir par une impossibilité objective (ibid.).

Il n'est guère discutable que l'immunité de juridiction civile prévue par l'art. 31 par. 1 CVRD entraîne une impossibilité objective d'agir devant un tribunal suisse, cela aussi longtemps que cette immunité perdure (Robert Däppen, in Commentaire bâlois, 5e éd., n° 9 ad art. 134 CO). Il est certes loisible à la partie demanderesse de solliciter une levée de l'immunité « par la voie diplomatique usuelle », selon les termes de l'ordonnance précitée du 7 décembre 2007. La voie diplomatique suppose d'abord le concours des autorités suisses responsables de la gestion des relations extérieures; ce concours relève de leur pouvoir discrétionnaire et, dans les limites de la protection contre l'arbitraire, ces autorités peuvent donc agir aussi en fonction d'une appréciation politique sans lien avec les intérêts légitimes du plaideur intéressé (ATF 130 I 312 consid. 1.1 p. 317/318, concernant la protection diplomatique). Selon les art. 32 al. 1 let. a LTAF et 83 let. a LTF, l'éventuel refus de ce concours n'est en principe pas susceptible d'un contrôle judiciaire. La levée de l'immunité dépend ensuite et surtout du gouvernement de l'Etat accréditant, selon l'art. 32 par. 1 et 2 CVRD. Ce gouvernement ne peut en aucune manière être contraint de donner réponse, et moins encore d'acquiescer à la demande. Ainsi, la perspective d'obtenir la levée d'une immunité de juridiction peut être comparée à celle d'obtenir une acceptation tacite de l'adverse partie selon l'art. 6 LDIP, en ce sens que l'une et l'autre sont éminemment aléatoires. L'immunité de juridiction, à l'instar de l'inexistence d'un for compétent, entraîne donc une impossibilité objective d'agir en justice, pertinente au regard de l'art. 134 al. 1 ch. 6 CO, nonobstant la possibilité théorique d'en obtenir la levée.

En l'occurrence, la demanderesse est fondée à invoquer la suspension de la prescription. Le délai de cinq ans prévu par l'art. 128 ch. 3 CO n'a pas commencé de s'écouler avant le 27 juin 2011 au plus tôt. Il n'était pas échu lorsque la demanderesse a saisi le Tribunal des prud'hommes, de sorte que l'action n'était pas atteinte par la prescription. L'arrêt de la Cour de justice se révèle incompatible avec les art. 31 par. 1 CVRD et 134 al. 1 ch. 6 CO, ce qui entraîne son annulation.

6. Conformément au droit cantonal applicable aux procédures prudhommales, les autorités précédentes n'ont pas prélevé de frais judiciaires ni alloué de dépens. Une nouvelle décision de la Cour de justice n'est donc pas nécessaire à ce sujet. Conformément à l'art. 109 al. 2 LTF, la cause peut être renvoyée directement au Tribunal des prud'hommes pour nouveau jugement.

A titre de partie qui succombe, le défendeur doit acquitter l'émolument à percevoir par le Tribunal fédéral et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre.

1. Le recours est admis dans ses conclusions subsidiaires, l'arrêt de la Cour de justice est annulé et la cause est renvoyée au Tribunal des prud'hommes pour nouveau jugement.

2. Le défendeur acquittera un émolument judiciaire de 600 francs.

3. Le défendeur versera une indemnité de 2'500 fr. à la demanderesse, à titre de dépens.

4. La caisse du Tribunal fédéral versera une indemnité de 2'500 fr. à Me Pierre Bayenet dans l'éventualité où les dépens se révéleraient irrécouvrables.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice et au Tribunal des prud'hommes du canton de Genève.

Lausanne, le 7 juillet 2015

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La présidente : Kiss

Le greffier : Thélin