{T 0/2}

2C_857/2014

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Seiler, Stadelmann,

Gerichtsschreiber Mösching.

X.________,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Merker,

gegen

1. Y.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc Bernheim,

2. Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom.

Gegenstand

Entschädigung für Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung,

Beschwerde gegen das Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I,

vom 4. August 2014.

Mit Verfügung vom 13. Dezember 2012 stellte die ElCom fest:

"1. Die Elektrizitätsleitungen des Z.________ Center stellen Elektrizitätsleitungen kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. a StromVG dar.

2. Die X.________ ist nicht berechtigt, von der Y.________ AG gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung zusätzlich zum Mietzins, den die Mieter bezahlen, ein Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Z.________ Center zu verlangen.

3. Die Gebühren betragen 16'460 Franken. Davon werden der X.________ 8'230 Franken und der Y.________ AG 8'230 Franken auferlegt.

4. Diese Verfügung wird den Parteien mit eingeschriebenem Brief eröffnet."

"1. Das Rechtsbegehren 1 der Beschwerdeführerin wird teilweise gutgeheissen und Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die Beschwerdeführerin wie folgt präzisiert:

"Die X.________ ist nicht berechtigt, von der Y.________ AG gestützt auf die Stromversorgungsgesetzgebung sowie mangels anderslautender vertraglicher Vereinbarung zusätzlich zum Mietzins, den die Mieter bezahlen, ein Entgelt für die Nutzung der Elektrizitätsleitungen im Z.________ Center zu verlangen."

2. Darüber hinaus wird die Beschwerde abgewiesen.

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 8'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 20'000.-- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 12'000.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierfür hat sie dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer anzugeben.

4. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 12'000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. (Mitteilungen)."

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG).

1.2. Die Beschwerdegegnerin bezweifelt die Legitimation der Beschwerdeführerin, da diese nach ihren eigenen Angaben die angestrebte Netznutzungsentschädigung von den Mietzinsen abziehen wolle, so dass sie gar kein finanzielles Interesse habe; sodann sei die Beschwerdeführerin nach der von der Vorinstanz angebrachten Präzisierung auch zivilrechtlich nicht mehr eingeschränkt. Das schutzwürdige Interesse (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG) der Beschwerdeführerin an der angestrebten Entschädigung besteht aber unabhängig davon, wie sie den Ertrag verwenden will. Sodann ist die Tragweite der von der Vorinstanz angebrachten Präzisierung gerade umstritten und die Beschwerdeführerin strebt diesbezüglich eine Klärung an; ihre Legitimation ist daher zu bejahen.

2.1. Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt ist grundsätzlich unbestritten und für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 BGG). Fest steht somit insbesondere: Die Beschwerdeführerin bezahlt die Betriebskosten des Arealnetzes und verrechnet diese über den Mietzins an die Mieter weiter. Die Beschwerdegegnerin liefert über das Arealnetz der Beschwerdeführerin den Mietern die Elektrizität und berechnet diesen dafür das Netznutzungsentgelt der Netzebene 7.

2.2. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, das Bundesverwaltungsgericht habe unerwähnt gelassen, dass zwischen ihr und der Beschwerdeführerin eine vertragliche Abrede zur Nutzung des Arealnetzes bestehe, aus der sich ergebe, dass die Grundeigentümerin ihren Mietern den Zugang zum Verteilnetz ohne Kostenfolge für die Y.________ AG ermögliche. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, ist dies für den Ausgang des Verfahrens unerheblich.

4.1. Die Vorinstanz argumentiert wie folgt: Das StromVG findet auf das Arealnetz keine Anwendung (E. 5.4.1). Hingegen unterstehen die Endverbraucher (d.h. in casu die Mieter der Beschwerdeführerin) auch bei einem Anschluss an ein Arealnetz dem StromVG (E. 5.4.2). Die Betreiberin des Arealnetzes (also die Beschwerdeführerin) ist keine Netzbetreiberin im Sinne des StromVG (E. 5.4.3). Sie kann daher aus diesem Gesetz keine Rechte ableiten, namentlich kein Recht auf Netznutzungsentgelt nach Art. 14 Abs. 2 StromVG (E. 5.4.4). Nach Art. 11 Abs. 4 StromVV haben auch die Endverbraucher im Arealnetz gegebenenfalls Anspruch auf Netzzugang. Die Bedingungen der Arealnetzbenutzung werden vertraglich zwischen Arealnetzbetreiber und Endverbraucher bzw. - wenn die Endverbraucher die Grundversorgung in Anspruch nehmen - zwischen dem Arealnetzbetreiber und dem Verteilnetzbetreiber oder zwischen dem Arealnetzbetreiber und den Endverbrauchern geregelt (E. 5.5). Gemäss Mietrecht ist der Vermieter für den Elektrizitätsanschluss der vermieteten Gebäudeteile zuständig (E. 5.5.1). Dieser Elektrizitätsanschluss wird durch den Mietzins, den die Beschwerdeführerin mit ihren Mietern vereinbart hat, abgegolten (E. 5.5.2). Solange die Beschwerdeführerin bereits über den Mietzins für die Benutzung ihres Netzes entschädigt wird, kann sie weder der Beschwerdegegnerin noch den Mietern ein zusätzliches Arealnetznutzungsentgelt in Rechnung stellen, wenn sie nicht eine entsprechende vertragliche Vereinbarung abgeschlossen hat (E. 5.5.3).

4.2. Die Parteien teilen übereinstimmend die Auffassung der Vorinstanz, dass das StromVG für das Arealnetz nicht gilt. Die Beschwerdeführerin ist aber entgegen der Vorinstanz der Meinung, dass das StromVG auch für die Endverbraucher im Arealnetz nicht gelte. Sie folgert daraus, dass sich stromversorgungsrechtlich nicht begründen lasse, weshalb sie verpflichtet sein soll, elektrische Energie der Beschwerdegegnerin kostenlos durch ihr Arealnetz zu leiten. Sie teilt zwar die Auffassung der Vorinstanz, dass sie nicht berechtigt ist, von der Beschwerdegegnerin ein Netznutzungsentgelt gestützt auf das StromVG zu erheben. Sie ist aber der Meinung, dass sie von der Beschwerdegegnerin eine Entschädigung für die Benutzung des Arealnetzes verlangen könne, die nicht ein Netznutzungsentgelt im Sinne von Art. 14 Abs. 2 StromVG sei, sich aber sinnvollerweise nach den gleichen Grundsätzen berechne wie dieses. Die Nutzung dürfte ein mietähnliches Austauschverhältnis darstellen und dem Privatrecht unterstehen.

4.3. Die Beschwerdegegnerin teilt die Argumentation der Vorinstanz. Ergänzend führt sie aus, es fehle im StromVG an einer gesetzlichen Grundlage, um den Verteilnetzbetreiber zu verpflichten, dem Arealnetzeigentümer eine Entschädigung zu bezahlen. Eine solche Verpflichtung könne entgegen der Verfügung der ElCom vom 9. Juli 2009 nicht aus Art. 11 Abs. 4 Satz 2 StromVV abgeleitet werden. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, auf welche Rechtsnorm sie den behaupteten Anspruch stütze. Eine angebliche privatrechtliche Pflicht sei zudem nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Sodann sei die Frage des Anschlusses der Mieter nicht Gegenstand des Verfahrens; sie habe in den vorangegangenen Rechtsschriften aufgezeigt, dass die Mieter in der Netzebene 7 beliefert werden und zu Recht ein entsprechendes Netznutzungsentgelt bezahlen.

4.4. Das UVEK bringt vor, die Arealnetzbetreiber unterstünden nicht dem StromVG und könnten deshalb kein Netznutzungsentgelt nach Art. 14 StromVG verlangen. Art. 11 StromVV greife nicht, da die Mieter feste Endverbraucher seien. Die Modalitäten seien durch die Betroffenen zu regeln und ergäben sich nicht aus dem StromVG. Über einen nicht auf das StromVG gestützten Anspruch hätten die Vorinstanzen nicht entschieden, so dass dies nicht Streitgegenstand sei.

5.1. Das StromVG gilt gemäss seinem Art. 2 Abs. 1 für Elektrizitätsnetze, die mit 50 Hz Wechselstrom betrieben werden. Das Gesetz definiert Elektrizitätsnetze als Anlagen aus einer Vielzahl von Leitungen mit den erforderlichen Nebenanlagen zur Übertragung und Verteilung von Elektrizität (Art. 4 Abs. 1 lit. a Satz 1 StromVG). Elektrizitätsleitungen mit kleiner räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung, wie auf Industriearealen oder innerhalb von Gebäuden, gelten nicht als Elektrizitätsnetze (Art. 4 Abs. 1 lit. a Satz 2 StromVG). Da die Leitungen der Beschwerdeführerin nach übereinstimmender Auffassung aller Beteiligter ein solches sog. Arealnetz bilden (vorne E. 3), gelten sie somit nicht als Elektrizitätsnetz im Sinne des StromVG. Die Pflichten und Rechte, die das Gesetz den Verteilnetzbetreibern auferlegt bzw. gewährt, haben daher für die Arealnetzbetreiber keine Gültigkeit (BGE 141 II 141 E. 3.2 S. 148 f.).

5.2. Dessen ungeachtet gehört der Bereich innerhalb des Arealnetzes zum Netzgebiet des zuständigen Verteilnetzbetreibers, der verpflichtet ist, in diesem Gebiet alle Endverbraucher an das Elektrizitätsnetz anzuschliessen (Art. 5 Abs. 1-3 StromVG). Die Verteilnetzbetreiber stellen sodann nach Massgabe von Art. 6 StromVG die Grundversorgung mit Elektrizität für die festen Endverbraucher (Haushalte und andere Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als 100 MWh pro Verbrauchsstätte) und die Endverbraucher, die auf den Netzzugang verzichten, zu angemessenen Tarifen sicher. Sie müssen Dritten den Netzzugang gewähren (Art. 13 StromVG). Auch die Endverbraucher im Arealnetz haben Anspruch auf Anschluss an das Verteilnetz und je nachdem auf Grundversorgung oder Netzzugang (Art. 6 bzw. Art. 13 StromVG; Art. 11 Abs. 4 StromVV; BGE 141 II 141 E. 5.1 S. 154 f.). Das StromVG regelt aber nicht ausdrücklich, wie die Endverbraucher diesen Anspruch geltend machen können, wenn sie nicht direkt, sondern via Arealnetz an das Verteilnetz angeschlossen sind (BGE 141 II 141 E. 3.2 S. 148 f.). Die Rechtsverhältnisse zwischen Verteilnetzbetreiber, Arealnetzbetreiber und Endkunden ergeben sich nicht aus dem StromVG, sondern aus vertraglichen Regelungen bzw. allenfalls aus kantonalen oder kommunalen Vorschriften (BGE 141 II 141 E. 4.2, 4.5.1 und 5.4.3 S. 151 ff.).

5.3. Für die Netznutzung (sowohl im Rahmen der Grundversorgung als auch des Netzzugangs) haben die Verteilnetzbetreiber Anspruch auf ein Netznutzungsentgelt, das von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten ist (Art. 14 Abs. 2 StromVG). Dieses Netznutzungsentgelt ist ein behördlich regulierter, durch das StromVG abschliessend bundesrechtlich geregelter Preis (BGE 140 II 415 E. 5.6.3.2 S. 424 f.; 138 I 454 E. 3.6.1 S. 461 f., 472 E. 2.4). Vorliegend sind die Endverbraucher (d.h. die Mieter der Beschwerdeführerin) via das Arealnetz an das Verteilnetz der Beschwerdegegnerin angeschlossen und haben dieser das Netznutzungsentgelt für das von ihr betriebene Verteilnetz zu entrichten, wobei vertraglich geregelt werden kann, ob sie dieses Entgelt dem Verteilnetzbetreiber direkt oder via Arealnetzbetreiberin bezahlen (BGE 141 II 141 E. 5.2 S. 155). Dieses Netznutzungsentgelt deckt die anrechenbaren Kosten des Verteilnetzes (Art. 14 ff. StromVG; samt den darin enthaltenen Kosten des Übertragungsnetzes), nicht jedoch diejenigen des Arealnetzes. Da das Arealnetz nicht als Elektrizitätsnetz im Sinne des StromVG gilt, kann der Arealnetzbetreiber nicht aufgrund von Art. 14 StromVG ein Netznutzungsentgelt verlangen. Die Rechtsbeziehungen innerhalb des Areals richten sich vielmehr nach dem privatrechtlichen Rechtsverhältnis, welches dem Areal zugrunde liegt (z.B. Mietverhältnis, Mit- oder Stockwerkeigentümergemeinschaft). Dementsprechend richtet sich die Frage, ob und von wem die Beschwerdeführerin eine Vergütung für diese Netzkosten verlangen kann, nach privatrechtlicher vertraglicher Vereinbarung (Urteil 2C_300/2014 vom 9. Februar 2015, E. 1.4.3 nicht publ. in: BGE 141 II 141). Selbst wenn Art. 14 StromVG analog auf das Arealnetz anwendbar wäre, würde sich der Vergütungsanspruch der Beschwerdeführerin nur gegen die Mieter (Endverbraucher) richten, nicht gegen die Beschwerdegegnerin, da diese nicht Endverbraucherin ist.

5.4. Es verhält sich entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht so, dass die Beschwerdegegnerin ohne gesetzliche oder vertragliche Grundlage das Eigentum der Beschwerdeführerin in Anspruch nähme, um ihre Elektrizität durchzuleiten; vielmehr haben die Mieter aufgrund ihres Mietvertrags einen privatrechtlichen Anspruch gegen die Beschwerdeführerin, dass diese ihnen Elektrizitätsleitungen zur Verfügung stellt, mittels deren sie von der Beschwerdegegnerin Elektrizität beziehen. Die Beschwerdeführerin kommt als Eigentümerin des Arealnetzes für dessen Betriebskosten auf und überwälzt diese Kosten auf privatrechtlicher Basis über den Mietzins an die Mieter. Zulässig wäre im Rahmen der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR) auch eine vertragliche Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin, wonach diese jener eine Vergütung für die Kosten des Arealnetzes bezahlt, wie die Vorinstanz in Präzisierung der ElCom-Verfügung festgehalten hat. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz damit nicht gesagt, es sei unzulässig, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin überhaupt etwas bezahle. Die Vorinstanz hat nur - zutreffend - gesagt, dass die Beschwerdeführerin nicht gestützt auf das StromVG von der Beschwerdegegnerin ein Entgelt verlangen kann; sie hat aber ausdrücklich festgehalten, dass es den Parteien im Rahmen der Vertragsautonomie frei stehe, darüber hinaus ein Entgelt zu vereinbaren, und sie hat aus diesem Grund ausdrücklich anderslautende vertragliche Vereinbarungen vorbehalten. Dass die Beschwerdegegnerin für den Abschluss einer solchen Vereinbarung keinen Anlass sieht, ändert daran nichts. Es liegt im Wesen der Privatautonomie, dass Verträge nur zustande kommen, wenn beide Parteien übereinstimmen (Art. 1 OR), vorbehältlich besonderer gesetzlicher Kontrahierungspflichten. Eine Rechtsgrundlage für eine solche Kontrahierungspflicht ist indessen nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht; sie ist selber der Meinung, dass Art. 11 Abs. 4 Satz 2 StromVV, auf den die ElCom in ihrer Verfügung vom 9. Juli 2009 eine Vergütungspflicht des Verteilnetzbetreibers gestützt hatte, nicht als Grundlage für die Auflage von Pflichten zulasten des Arealnetzbetreibers genüge. Es erschiene inkonsequent, wenn daraus Rechte des Arealnetzbetreibers zulasten des Verteilnetzbetreibers abgeleitet würden.

5.5. Die Vorinstanz hat zudem noch ausgeführt, eine solche Vereinbarung würde nicht im Interesse der Mieter liegen, weil diese damit Gefahr liefen, die Arealnetzkosten doppelt bezahlen zu müssen. Ähnlich hat auch die ElCom ihre Verfügung damit begründet, dass aufgrund des konkreten Mietvertrags die Kosten des Arealnetzes bereits mit dem Mietzins abgegolten seien. Diese Ausführungen sind missverständlich und werden mit Recht von der Beschwerdeführerin kritisiert, ohne dass diese jedoch daraus etwas für sich ableiten könnte:

5.5.1. Erstens gilt der Anspruch auf Netznutzungsentgelt nach Art. 14 StromVG nur für Betreiber von Netzen im Sinne des StromVG, also nicht für Betreiber von Arealnetzen; zudem richtet er sich nur gegen die Endverbraucher (vorne E. 5.3). Ein auf das StromVG gestütztes Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin ist folglich von vornherein unbegründet, unabhängig davon, ob und in welcher Höhe die Beschwerdeführerin von ihren Mietern eine Vergütung für die Benützung des Arealnetzes erhält; dies ist eine Frage des privatrechtlichen Verhältnisses zwischen dem Vermieter und den Mietern, wofür die ElCom nicht zuständig ist (Art. 22 StromVG e contrario; BGE 141 II 141 E. 5.4.4 S. 159 f.).

5.5.2. Zweitens könnte auch in der jetzt vorliegenden Konstellation der Fall eintreten, dass die Mieter die Betriebskosten des Arealnetzes doppelt bezahlen müssen, nämlich dann, wenn die Beschwerdegegnerin von den Endverbrauchern ein Netznutzungsentgelt verlangen sollte, welches auch die Kosten des Arealnetzes umfasst, so dass die Mieter diese Kosten sowohl der Beschwerdeführerin (als Vermieterin) als auch der Beschwerdegegnerin (als Verteilnetzbetreiberin) bezahlen müssten. In diesem Sinne bringt die Beschwerdeführerin denn auch vor, sie möchte nicht die Kosten des Arealnetzes zweimal in Rechnung stellen; sie möchte aber, dass die Beschwerdegegnerin für die Nutzung des Arealnetzes etwas bezahle, zumal sie die Endverbraucher im Areal auf Netzebene 7 abrechne, obwohl diese keinen Meter Leitung der Netzebene 7 in Anspruch nähmen, die Beschwerdegegnerin also Leistungen in Rechnung stelle, die nicht sie, sondern die Beschwerdeführerin erbringe. Die Beschwerdeführerin scheint damit zu unterstellen, dass die Beschwerdegegnerin den Endverbrauchern ein zu hohes Netznutzungsentgelt in Rechnung stellt. Auch wenn dies zutreffen sollte, ergäbe sich daraus aber kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Vergütung gegenüber der Beschwerdegegnerin; vielmehr hätte gegebenenfalls die ElCom das Netznutzungsentgelt, welches die Beschwerdegegnerin von den Endverbrauchern erhebt, zu überprüfen und abzusenken (Art. 22 Abs. 2 lit. b StromVG). Dies ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

5.6. Die von der ElCom verfügte und von der Vorinstanz präzisierte Dispositiv-Ziffer 2 ist somit in Bezug auf den Satzteil "zusätzlich zum Mietzins, den die Mieter bezahlen" missverständlich, weil das Begehren der Beschwerdeführerin - soweit es die Zuständigkeit der ElCom betrifft - auch unabhängig vom Mietzins, den die Mieter bezahlen, unbegründet ist. Es rechtfertigt sich daher zwar keine förmliche Korrektur des Dispositivs, da die Beschwerdeführerin keinen entsprechenden Antrag stellt (Art. 107 Abs. 1 BGG), wohl aber eine Abweisung der Beschwerde "im Sinne der Erwägungen".

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.

4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, und dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Juli 2015

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Mösching