{T 0/2}

2C_747/2014

Composition

MM. les Juges fédéraux Zünd, Président,

Seiler et Donzallaz.

Greffière : Mme Thalmann.

A.________ Sàrl,

représentée par Me Stefano Fabbro, avocat,

recourante,

contre

Service de la promotion économique et du commerce, Police cantonale du commerce,

intimé.

Objet

retrait des appareils à sous servant au jeu d'adresse,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton

de Vaud, Cour de droit administratif et public,

du 30 juin 2014.

Le 27 mars 2013, la société A.________ Sàrl a déposé une demande d'autorisation pour exploiter des appareils de type Golden-Bell et Fruits-2-Mix dans un établissement situé à V.________, dans le canton de Vaud, qui lui a été refusée.

Le 21 mai 2013, le Service de la promotion économique et du commerce du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a demandé à la société A.________ Sàrl de lui indiquer tous les établissements et endroits du canton de Vaud dans lesquels elle avait installé des appareils de type Golden-Bell et Fruits-2-Mix, convoqué la société dans ses locaux et interdit à celle-ci l'installation de tout nouvel appareil de ce type jusqu'à droit connu sur le fond.

B. Par décision du 6 septembre 2013, le Service cantonal a constaté que les appareils de jeux de la société A.________ Sàrl étaient des appareils à sous servant au jeu d'adresse dont l'exploitation était interdite dans le canton de Vaud. Il a ordonné à l'intéressée de cesser immédiatement l'exploitation de tous les appareils de type Golden-Bell et Fruits-2-Mix et de procéder au retrait de tous les appareils de ce type installés sur le territoire du canton de Vaud. Il lui a également interdit toute nouvelle installation de tels appareils sur le territoire du canton.

C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la société A.________ Sàrl demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement, de modifier l'arrêt du Tribunal cantonal du 30 juin 2014 en ce sens qu'elle est autorisée à installer des appareils de type Golden-Bell et Fruits-2-Mix sur le territoire du canton de Vaud. Subsidiairement, elle conclut à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.

Le Service cantonal conclut au rejet du recours. Invitée à se déterminer par le Tribunal de céans, la Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: la Commission fédérale) renonce à prendre des conclusions formelles, dans la mesure où elle considère que l'arrêt attaqué ne viole pas la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (Loi sur les maisons de jeu, LMJ; RS 935.52).

L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) qui ne tombe pas sous le coup des exceptions de l'art. 83 LTF, de sorte qu'il peut en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Le mémoire de recours a été déposé en temps utile compte tenu des féries (cf. art. 46 al. 1 let. b et 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par la destinataire de l'acte attaqué, qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, de sorte qu'il faut lui reconnaître la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF).

2.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine d'office le droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF). Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. art. 95 let. c, d et e LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (art. 95 LTF a contrario). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou la garantie d'autres droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine cependant de tels moyens que s'ils sont formulés conformément aux exigences de motivation qualifiée prévues à l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 136 II 304 consid. 2.5 p. 314; arrêt 2C_668/2013 du 19 juin 2014 consid. 2.1).

2.2. Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitraire (ATF 135 III 397 consid. 1.5 p. 401) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. art. 97 al. 1 LTF), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées. Sinon, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (cf. ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104; arrêt 2C_220/2014 du 4 juillet 2014, consid. 1.4)

3. La recourante se plaint d'une mauvaise application de l'art. 8 de la loi vaudoise d'application de la LMJ (LVLMJ/VD; RS/VD 935.51) en lien avec les art. 3 al. 3 et 48 LMJ.

3.1. Aux termes de l'art. 106 al. 1 Cst., la Confédération légifère sur les jeux d'argent en tenant compte des intérêts des cantons. L'art. 106 al. 3 let. c Cst. prévoit cependant que l'autorisation et la surveillance des appareils à sous servant aux jeux d'adresse sont du ressort des cantons.

Aux termes de l'art. 3 al. 3 LMJ, les appareils à sous servant aux jeux d'adresse sont des appareils qui proposent un jeu d'adresse dont le déroulement est en grande partie automatique, la chance de réaliser un gain dépendant de l'adresse du joueur. Contrairement aux appareils à sous servant aux jeux de hasard (cf. art. 3 al. 2 LMJ), qui ne sont autorisés que dans les maisons de jeu qui bénéficient d'une concession (cf. art. 4 al. 1 LMJ), les appareils à sous servant aux jeux d'adresse peuvent, en vertu du droit fédéral, être exploités en dehors des maisons de jeu (cf. art. 60 al. 3 LMJ).

3.2. Aux termes de l'art. 48 LMJ, la Commission fédérale veille au respect des dispositions de la législation sur les maisons de jeu et prend les décisions nécessaires à son application. La jurisprudence lui confère des compétences très larges destinées à assurer l'application uniforme du droit fédéral. La Commission fédérale est habilitée à déterminer si un jeu donné constitue un jeu de hasard et tombe ainsi sous le coup de la loi fédérale sur les maisons de jeu, ou s'il s'agit d'un jeu d'adresse relevant de la compétence des cantons (cf. ATF 136 II 291 consid. 3 p. 292 s.). Elle peut notamment ouvrir une "procédure d'assujettissement" en cas de doute sur la qualification d'un jeu de hasard et sur sa soumission à la législation sur les maisons de jeu (arrêts 2C_693/2011 du 10 avril 2012 consid. 5; 2C_186/2010 et 2C_187/2010 du 18 janvier 2011 consid. 4.3 non publié in ATF 137 II 222 et 2A.437/2004 du 1er décembre 2004 consid. 2.1; cf. aussi ATF 131 II 680).

Lorsque la Commission fédérale arrive à la conclusion qu'un appareil à sous n'est pas un jeu de hasard ou lorsqu'il n'existe pas de doute sur la qualification d'un appareil et sur sa soumission à la LMJ, il appartient exclusivement aux autorités cantonales de déterminer si les jeux en cause peuvent ou non être exploités sur le territoire de leur canton. En d'autres termes, qu'un appareil à sous soit un appareil à sous servant aux jeux d'adresse au sens de l'art. 3 al. 3 LMJ ou un appareil automatique dit de divertissement, son exploitation dans les restaurants et autres locaux est autorisée par le droit fédéral, indépendamment de la question de savoir s'il y a des gains en argent ou pas. La question de son exploitation relève dès lors uniquement du droit cantonal.

3.3. Dans le canton de Vaud, les appareils à sous servant aux jeux d'adresse ne sont pas autorisés en dehors des maisons de jeu (cf. art. 8 al. 1 LVLMJ/VD).

4. Le litige porte sur le point de savoir si le Tribunal cantonal a confirmé à bon droit la décision du Service cantonal du 6 septembre 2013 selon laquelle les appareils litigieux constituent des appareils à sous servant aux jeux d'adresse au sens de l'art. 8 al. 1 LVLMJ/VD.

4.1. En l'espèce, par deux décisions du 28 septembre 2009 et du 14 novembre 2012, la Commission fédérale a qualifié les appareils Golden-Bell, version 137 et Fruits-2-Mix, version 317 d'appareils à sous servant aux jeux d'adresse au sens de l'art. 3 al. 3 LMJ. Il ressort des faits constatés dans l'arrêt attaqué que la recourante a modifié les appareils depuis leur homologation par la Commission fédérale en tant qu'appareils à sous servant aux jeux d'adresse au sens de l'art. 3 al. 3 LMJ. Suite à cette modification, seules des parties gratuites peuvent être gagnées en jouant aux jeux de type Golden-Bell et Fruits-2-Mix (cf. arrêt attaqué, p. 8). La recourante n'a pas présenté les appareils "modifiés" à la Commission fédérale, conformément à l'art. 61 al. 1 OLMJ. Elle s'est cependant adressée à la Commission fédérale par courrier pour savoir s'il était possible "d'homologuer (pour le canton de VAUD) [ses] mêmes appareils comme appareils d'adresse ne servant qu'au divertissement, sans gain direct" (cf. arrêt attaqué, p. 3). Par courriel du 30 mai 2013, la Commission fédérale lui a notamment répondu qu'"un appareil qui présente un jeu d'adresse dont le déroulement est en grande partie automatique mais qui n'offre pas de perspective de gain, ni en argent, ni sous la forme d'un autre avantage matériel, échappe à la LMJ" et "les cantons sont seuls compétents pour légiférer sur les éventuelles conditions auxquelles un tel appareil peut être exploité sur leur territoire." Elle a ensuite précisé que "si l'appareil ne distribue pas d'argent mais d'autres avantages en nature tels que des parties gratuites au lieu des gains, il demeurait un appareil à sous servant au jeu d'adresse au sens de l'art. 3 LMJ. En tout état de cause, "qu'un jeu d'adresse automatique propose des gains ou non, son exploitation relève de la compétence exclusive des cantons [...]" (arrêt attaqué, p. 3).

4.2. Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a considéré qu'il appartenait à la Commission fédérale de trancher la question de savoir si les appareils litigieux constituaient des appareils à sous servant aux jeux d'adresse au sens de l'art. 3 LMJ (cf. arrêt attaqué, p. 8). Dans la mesure où la recourante n'avait pas formulé de demande formelle de qualification auprès de la Commission fédérale et que celle-ci n'avait dès lors pas pris de décision à cet égard, le Tribunal cantonal en a conclu qu'en "l'absence de nouvelles décisions fédérales de qualification des jeux en cause", les appareils litigieux devaient être considérés comme des appareils à sous servant aux jeux d'adresse dont l'exploitation était interdite en dehors des maisons de jeu au bénéfice d'une concession, conformément à l'art. 8 al. 1 LVLMJ/VD (cf. arrêt attaqué, p. 9).

4.3. La recourante reproche en substance à l'autorité précédente de ne pas avoir tranché la question de savoir si les appareils litigieux constituaient des appareils servant uniquement au divertissement - au même titre que des flippers ou des jeux de fléchettes - non soumis à la LMJ et dès lors à la LVLMJ/VD (cf. mémoire de recours, p. 10). Elle soutient que l'art. 8 LVLMJ/VD n'est pas applicable à ses appareils dans la mesure où "ce type de machines n'est pas visé par cette règle" (mémoire de recours, p. 13).

4.4. D'après l'article 29a Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire; la Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels, qui ne sont pas réalisés en l'espèce (cf. ATF 134 V 443 consid. 3.1 p. 446; 130 I 388 consid. 4 p. 393). Il s'agit d'une garantie minimale de procédure qui s'impose aux cantons (arrêt 2C_138/2009 du 3 novembre 2009 consid. 4.1 et la référence citée). L'art. 29a Cst. vise à établir l'accès au juge, en particulier dans le but de soumettre les actes de l'administration à un contrôle juridictionnel (ATF 130 I 312 consid. 4.2 p. 327 et les références citées). La violation de la garantie de l'accès au juge se confond avec le déni de justice lorsqu'une autorité judiciaire n'entre pas en matière sur une cause qui lui est soumise dans la forme et les délais prévus par la loi, alors qu'elle relève de sa compétence (arrêt 2C_138/2009 du 3 novembre 2009 consid. 4.1). Cette disposition garantit ainsi l'accès à un juge disposant d'un pouvoir d'examen complet des faits et du droit (cf. ATF 137 I 235 consid. 2.5 p. 239 et 2.5.2 p. 240 s.; arrêt 2C_187/2011 du 28 juillet 2011 consid. 5.2, non publié in ATF 137 II 425). Quant à l'art. 110 LTF, il prévoit que si, en vertu de la LTF, les cantons sont tenus d'instituer un tribunal comme autorité cantonale de dernière instance, ils font en sorte que ce tribunal ou une autre autorité judiciaire, statuant en instance précédente, examine librement les faits et applique d'office le droit déterminant. En vertu de l'art. 110 LTF, le Tribunal cantonal, lorsqu'il statue en tant qu'autorité judiciaire de première instance, ne peut limiter son examen à l'arbitraire (cf. arrêts 2C_187/2011 du 28 juillet 2011 consid. 5.2, non publié in ATF 137 II 425 et 1C_88/2011 du 15 juin 2011 consid. 4.3.3).

4.5. En l'occurrence, force est de constater que le Tribunal cantonal ne s'est pas prononcé sur la question litigieuse, soit celle de savoir si les appareils modifiés de la recourante - en ce sens qu'ils n'offrent que des parties gratuites - sont des appareils à sous servant aux jeux d'adresse dont l'exploitation est interdite dans le canton de Vaud en dehors des maisons de jeu au bénéfice d'une concession conformément à l'art. 8 al. 1 LVLMJ/VD ou doivent, au contraire, être considérés comme des appareils automatiques dits de divertissement au même titre que les flippers, jeux de fléchettes et autres jeux vidéos, comme le soutient la recourante.

Le Tribunal cantonal devait se prononcer sur cette question qui relève de sa compétence (cf. supra consid. 3) et ne pouvait pas sans autre se fonder sur l'absence de nouvelle décision fédérale de qualification des jeux en cause pour justifier l'interdiction d'exploiter les appareils en vertu de l'art. 8 al. 1 LVLMJ/VD.

L'arrêt attaqué a ainsi pour conséquence qu'aucune instance judiciaire ne s'est prononcée sur cette question, privant ainsi la recourante de l'accès à un juge. Une telle limitation n'est compatible ni avec l'art. 29a Cst., ni avec l'art. 110 LTF, qui garantissent pour tous les litiges l'accès à au moins un tribunal qui peut contrôler exhaustivement les questions de fait et de droit (cf. arrêt 2D_2/2015 du 22 mai 2015 consid. 7.5 et supra consid. 4.4).

5. Les considérants qui précèdent conduisent à l'annulation de l'arrêt du 30 juin 2014 et au renvoi de la cause à l'instance précédente pour qu'elle se prononce sur la question de savoir si les appareils litigieux sont soumis à l'application de l'art. 8 al. 1 LVLMJ/VD.

1. Le recours est admis et l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 30 juin 2014 est annulé.

2. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.

3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

4. Le canton de Vaud versera à la recourante une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.

5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Service de la promotion économique et du commerce, Police cantonale du commerce et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à la Commission fédérale des maisons de jeu.

Lausanne, le 6 août 2015

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Zünd

La Greffière : Thalmann