{T 0/2}

6B_104/2015

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Oberholzer,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiber Briw.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Jana Hrebik,

Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Erster Staatsanwalt, Sennhofstrasse 17, 7000 Chur,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Verbotenes Überholmanöver (Art. 35 Abs. 4 SVG); Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, I. Strafkammer, vom 5. Dezember 2014.

A.a. Die Staatsanwaltschaft Graubünden bestrafte X.________ am 7. Oktober 2011 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln (aArt. 90 Ziff. 2 SVG i.V.m. Art. 34 Abs. 4, Art. 35 Abs. 2, 3 und 4 SVG sowie Art. 10 Abs. 2 VRV) mit einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 200.-- und einer Busse von Fr. 600.--.

A.b. Das Bezirksgericht Plessur sprach X.________ am 4. Dezember 2012 vom Vorwurf der Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 34 Abs. 4 und 35 Abs. 3 SVG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VRV) frei. Es verurteilte ihn wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln gemäss aArt. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 35 Abs. 2 und 4 SVG zu einer bedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 180.-- und Fr. 400.-- Busse.

A.c. Das Bundesgericht hob das kantonsgerichtliche Urteil auf Beschwerde in Strafsachen von X.________ wegen Verletzung des Gehörsrechts (betreffend Polizeirapport vom 2. August 2011) auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_1057/2013 vom 19. Mai 2014).

1.1. Das Bundesgericht wies die Sache wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurück. Im Übrigen trat es auf die Beschwerde nicht ein. Die Neubeurteilung unterlag insoweit keiner weiteren Einschränkung (vgl. Urteile 6B_1213/2014 vom 7. April 2015 E. 1.1 und 6B_1220/2013 vom 18. September 2014 E. 1.4).

1.2. Das Bezirksgericht sprach den Beschwerdeführer in dubio pro reo frei, weil die Video-Aufzeichnung kein scharfes Bild ergab und keine Beweise vorlagen, welche geeignet waren, einen Verstoss gegen die Abstandsvorschriften (oben Bst. A.b) rechtsgenüglich nachzuweisen (zum "ausreichenden Abstand" Urteile 6B_92/2015 vom 27. Mai 2015 E. 1.3.1 und 6B_1030/2010 vom 22. März 2011 E. 3.3.2). Die Anklage betrifft damit noch das Überholmanöver vor einer Kurve (oben Bst. A.a). Auf den Polizeirapport kann nicht abgestellt werden (oben Bst. B). Bei dieser Prozesslage ist auf die umstrittene Sichtweite unter Willkürgesichtspunkten näher einzugehen (vgl. Urteil 6B_161/2015 vom 8. Juli 2015 E. 5.3).

1.3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet zur Urteilsbegründung (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 81 Abs. 3 lit. a StPO). Diese kann sich auf die wesentlichen Punkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1). Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG muss aus dem Urteil klar hervorgehen, von welchem Sachverhalt ausgegangen wird und welche rechtlichen Überlegungen angestellt wurden (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 135 II 145 E. 8.2 S. 153; Urteil 6B_1224/2014 vom 9. April 2015 E. 1.2.1). Diesen Anforderungen genügt das Urteil.

2.1. "Überholen [...] ist nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird" (Art. 35 Abs. 2 SVG). "In unübersichtlichen Kurven [...] darf nicht überholt werden" (Art. 35 Abs. 4 SVG). Der Wortlaut "in unübersichtlichen Kurven" ist mit "bei" oder "im Bereich von derartigen Kurven" gleichzusetzen (BGE 109 IV 134 E. 3).

2.2. Gemäss konstanter Rechtsprechung muss nicht nur die für den Überholvorgang benötigte Strecke übersichtlich und frei sein, sondern zusätzlich jene, die ein entgegenkommendes Fahrzeug bis zu jenem Punkt zurücklegt, wo der Überholende die linke Strassenseite freigegeben haben wird. Es genügt daher nicht, dass letzterer danach trachtet, den Überholvorgang kurz vor der unübersichtlichen Kurve abzuschliessen, sondern er muss ihn schon so weit vor der Biegung beendet haben, dass ein während des Überholens auf der Gegenfahrbahn auftauchendes Fahrzeug seinen Weg unter Einhaltung einer angemessenen Geschwindigkeit fortsetzen kann, ohne gefährdet zu werden (BGE 109 IV 134 E. 2; Urteil 6B_272/2010 vom 9. Juli 2010 E. 4). Der Überholende muss von Anfang an die Gewissheit haben, sein Überholmanöver sicher und ohne Gefährdung Dritter abschliessen zu können (BGE 103 IV 256 E. 3a; Urteil 6B_1209/2013 vom 26. Juni 2014 E. 1.2). In BGE 118 IV 277 E. 5b nahm das Bundesgericht an, dass auf Hauptstrassen ausserorts beim Gegenverkehr mit Geschwindigkeiten von 90 km/h zu rechnen ist.

2.3. Nach der Beschwerde sieht die Vorinstanz den Anklagevorwurf aktenwidrig als genügend erstellt und nimmt willkürlich an, dass jederzeit mit Gegenverkehr zu rechnen ist. Denn es sei erstellt, dass kein Gegenverkehr herrschte. Die Anklage spreche davon, dass er "nicht Gewissheit haben konnte ...". Das sei auslegungsbedürftig. Dies bestätige sich darin, dass das Bezirksgericht und die Vorinstanz "jeweils die Tages- und Uhrzeit und auch den Gegenverkehr in den Anklagesachverhalt hineininterpretieren und damit den Anklagesachverhalt unzulässigerweise ergänzen bzw. erweitern".

2.4. Nach JÜRG BOLL muss zwischen dem Wiedereinbiegen des überholenden Fahrzeugs und dem Kreuzen mit einem allfällig entgegenkommenden Fahrzeug eine "Sicherheitszeit" von mindestens 2 Sekunden bestehen (Grobe Verkehrsregelverletzung, Eine eingehende Darstellung der Praxis des Bundesgerichts, 1999, S. 84).

2.5. Der Überholweg lässt sich mittels einer von Ing. E. PETERerstellten physikalischen Formel berechnen ( STEFAN MAEDER, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, Rz. 40 zu Art. 35 SVG). Sie lautet auf die zu beurteilende Konstellation angewendet:

v2  durchschn. Geschw. des überholten Subaru (45 km/h)

a  Ausbiegestrecke in Meter

b  Wiedereinbiegestrecke in Meter

c  Länge der überholenden Ducati (2 m)

d  Länge des überholten Subaru (4 m).

v2  durchschn. Geschw. des überholten Subaru (45 km/h)

2a  Ausbiegestrecke und Einbiegestrecke in Meter

l1  Länge der überholenden Ducati (2 m)

l2  Länge des überholten Subaru (4 m).

2.6. Die Vorinstanz stellt fest, wie sich aus der Video-Aufzeichnung des Überholvorgangs ergebe, habe der Beschwerdeführer vor einer unübersichtlichen Rechtskurve den Subaru überholt. Dieser Eindruck, dass es sich um eine unübersichtliche Kurve handle, werde durch die Fotoaufnahmen beim Augenschein untermauert, mit der Konsequenz, dass er einen allenfalls herannahenden Gegenverkehr nicht einsehen konnte. Einzusehen sei lediglich jene Strecke gewesen, die für das Überholmanöver selbst benötigt wurde. Die Video-Aufzeichnung belege klar, dass er dieses erst (knapp) in der Kurve abgeschlossen hatte. Die ein Jahr später beim Augenschein vorgefundenen Verhältnisse (Jahreszeit, Witterung, Sichtverhältnisse, Vegetation etc.) seien praktisch identisch mit denjenigen beim Überholmanöver gewesen (Urteil S. 21 f.). Die beim Augenschein ausgemessene Sichtweite habe ab Höhe Subaru 93 m betragen (unten E. 2.14).

2.7. Nach der Vorinstanz resultiert ein theoretischer Überholweg von 80 x [ (80 + 2 + 4) / (80 - 45) ] = 196,6 m (Formel nach HANS GIGER ).

2.8. Wird für den Überholweg die "Höhe des überholten Subaru" ("d" = 2) und eine Wiedereinbiegestrecke "b" = 40 (= "halber Tacho" [v1]) berücksichtigt, ergibt sich: 80 x [ (0 + 40 + 2 + 2) / (80 - 45) ] = 100,57 m. Wird auf den dem Beschwerdeführer günstigeren "halben Tacho" [v2] des Subaru abgestellt ( BOLL, a.a.O., S. 84; Urteil 6B_508/2012 vom 3. Mai 2013 E. 1.4.3 ), folgt ein theoretischer Überholweg mit der Einsetzung von 80 x [ (0 + 22,5 + 2 + 2) / (80 - 45) ] = 60,57 m.

2.9. Der Beschwerdeführer wendet gegen die vorinstanzliche "abstrakte" Berechnung ein, wie aus der Video-Aufnahme hervorgehe, sei der Überholvorgang nach 2 Sekunden beendet gewesen. Er habe mit einem gleich schnell (80 km/h) entgegenkommenden Fahrzeug 88,88 m benötigt, um keine Verkehrsteilnehmer zu gefährden. Die einsehbare Distanz von 93 m genüge.

2.10. Der Beschwerdeführer macht geltend, auf welcher gesetzlichen Grundlage oder Rechtsprechung die Vorinstanz zu dem zusätzlichen Sicherheitsabstand von 2 Sekunden komme, sei nicht nachvollziehbar und damit willkürlich. Offensichtlich gehe es einmal mehr darum, ihm nicht Recht geben zu müssen, dass die 88,88 m für den Überholvorgang ausreichend waren. Der Sicherheitsabstand dürfe nicht zwei Mal genommen werden. Die Vorinstanz komme mit einem willkürlichen Vier-Sekunden-Zuschlag auf 285,5 m (Beschwerde S. 11, 15).

2.11. Der Beschwerdeführer selber kommt gestützt auf die Formel nach HANS GIGER zu folgendem Ergebnis:

v2  Werteinsetzung von 45 km/h des Subaru

2a  keine Werteinsetzung bzw. Null, da Ausbiegestrecke aufgrund

l1  keine Werteinsetzung bzw. Null, da sich die Ducati schon an

l2  Werteinsetzung von restlichen 2 m, da sich die Ducati in der

2.12. Für das Bundesgericht ist grundsätzlich der vorinstanzlich beweismässig festgestellte Sachverhalt massgebend (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 140 III 264 E. 2.3).

b) 2-Sekunden-Weg entgegenkommendes Fahrzeug   44,44 m

c) 2-Sekunden-Sicherheitszeit   88,88 m

d) erforderliche Sichtweite  177,76 m

2.13. Entscheidwesentlich ist die Feststellung, nach welcher die Video-Aufzeichnung klar belegt, dass der Beschwerdeführer "das Überholmanöver erst (knapp) in der Kurve abgeschlossen hatte" (Urteil S. 21).

2.14. Unbehelflich ist ferner der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich "auf dem Motorrad in einer relativ hohen Sitzposition" befunden. So habe er anders als die Polizisten im Polizeiwagen und ihrer Video-Aufnahme "über die Leitplanke hinaus durch die Böschung gesehen". Es habe dort keine Bäume gehabt (Beschwerde S. 17, 18).

2.15. Das vorinstanzliche Beweisergebnis einer ungenügenden Sichtweite, um vor der nicht einsehbaren Rechtskurve überholen zu dürfen, erweist sich nicht als willkürlich.

3.1. Der seit dem 1. Januar 2013 lediglich redaktionell revidierte Art. 90 Abs. 2 SVG ist nicht milder (Urteil 6B_461/2012 vom 6. Mai 2013 E. 4.2.1), weshalb die Strafnorm in der früheren Fassung anzuwenden ist (Art. 2 Abs. 2 StGB).

3.2. Überholen gehört zu den gefährlichsten Fahrmanövern. Überholen ist nur gestattet, wenn es nicht überhaupt verboten ist, der nötige Raum übersichtlich und frei ist und andere Verkehrsteilnehmer nicht behindert oder gefährdet werden (BGE 129 IV 155 E. 3.2.1 S. 158). Diese Voraussetzungen waren nach der im Ergebnis willkürfreien vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung nicht gegeben. Dass eine konkrete Gefährdung ausgeblieben ist, war dem Zufall zu verdanken (vgl. BGE 106 IV 48 E. 2a). Wie PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, Rz. 92 zu Art. 90 SVG) ausführt, bejaht das Bundesgericht in der Regel eine mindestens erhöhte abstrakte Gefährdung und damit eine objektiv grobe Verkehrsregelverletzung, wenn ein Fahrzeuglenker überholt, obschon er aufgrund einer eingeschränkten Sicht nach vorne nicht sicher sein kann, ohne Behinderung bzw. Gefährdung wieder einbiegen zu können (BGE 121 IV 235 E. 1b; Urteil 6S.128/2004 vom 15. Juni 2004 E. 3).

3.3. Der Beschwerdeführer legte eine aggressive Fahrweise an den Tag. Das Überholen war "in hohem Masse unfallträchtig" (vgl. BGE 106 IV 48 E. 2b S. 50). Es kann zugestanden werden, dass ein Motorrad eine besondere Dynamik aufweist, insbesondere hinsichtlich der geltend gemachten "Motorleistung und/oder Beschleunigung". Auf öffentlichen Strassen (Art. 1 SVG) darf indessen nicht "rennmässig" (nota bene: ohne Gegenverkehr) gefahren werden. Das Überholen vor einer unübersichtlichen Kurve mit 80 km/h ist als schwerwiegend verkehrsregelwidriges Verhalten zu qualifizieren.

3.4. Das Bezirksgericht erkannte auf Grobfahrlässigkeit. Die Vorinstanz nimmt primär Eventualvorsatz an, weist aber die Berufung ab. Damit verletzt sie kein Bundesrecht. Es bleibt beim bezirksgerichtlichen Urteilsdispositiv (BGE 139 IV 282 E. 2.6).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht von Graubünden, I. Strafkammer, und dem Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung Administrativmassnahmen, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. August 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Briw