{T 0/2}

2C_988/2014

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Seiler,

Bundesrichter Donzallaz,

Gerichtsschreiber Mösching.

A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Schneeberger,

gegen

Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern.

Gegenstand

Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung infolge Verschweigens wesentlicher Tatsachen im Bewilligungsverfahren,

Beschwerde gegen das Urteil des

Verwaltungsgerichts des Kantons Bern

vom 22. September 2014.

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. c [e contrario], Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie Art. 90 BGG; BGE 135 II 1 E. 1.2.1 S. 4). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 42 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 1 BGG).

1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die beschwerdeführende Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft, mit anderen Worten willkürlich, erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62; 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3). Auf rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung geht das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 101 E. 3 S. 104 f.).

2.1. Nach dem hier anwendbaren Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer oder sein Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG). Namentlich muss die falsche Angabe oder das Verschweigen wesentlicher Tatsachen in der Absicht erfolgen, gestützt darauf den Aufenthalt oder die Niederlassung bewilligt zu erhalten (Urteile 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.1; 2C_726/2011 vom 20. August 2012 E. 3.1.1; 2C_656/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.1). Der Widerruf ist indessen nur zulässig, wenn er aufgrund der relevanten Gesamtumstände verhältnismässig ist (vgl. Urteile 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 5; 2C_726/2011 vom 20. August 2012 E. 3.1.1; 2C_656/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.1).

2.2. Eine ausländische Person ist verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken und insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen zu machen (Art. 90 Abs. 1 lit. a AuG; Urteil 2C_161/2013 vom 3. September 2013 E. 2.2.1). Kraft des im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes obliegt es allerdings primär den Behörden, entsprechende Fragen an den Ausländer zu richten (Urteile 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.1; 2C_726/2011 vom 20. August 2012 E. 3.1.1; 2C_211/2012 vom 3. August 2012 E. 3.1 in fine; Urteil 2C_403/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3.5) oder auf ihren Formularen einen entsprechenden Hinweis anzubringen (vgl. BGE 102 Ib 97 E. 3 S. 99). Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht, die gemäss Art. 62 lit. a AuG zum Widerruf der Bewilligung führt, liegt erst dann vor, wenn die ausländische Person aufgrund von ihr zu vertretender Umstände bei den Behörden einen falschen Anschein über Tatsachen erweckt hat oder (etwa durch Verschweigen) aufrechterhält, von denen der Gesuchsteller offensichtlich wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind (vgl. Urteile 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.1; 2C_595/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.4; 2C_726/2011 vom 20. August 2012 E. 3.1.1 und BGE 135 II 1 E. 4.1 S. 5). Demnach trifft eine ausländische Person auch im Bewilligungsverfahren keine generelle Pflicht, auf vor- oder aussereheliche Kinder hinzuweisen, denn die Existenz von Kindern im Heimatland ist für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht in jedem Fall relevant. Anders ist dies bei Konstellationen, bei denen das Vorhandensein von Kindern auf eine Parallelbeziehung im Heimatland hinweisen könnte. Diesfalls werden die Migrationsbehörden, die von einem Gesuch um Aufenthaltsbewilligung zwecks Bildung einer ehelichen Gemeinschaft mit dem anwesenheitsberechtigten Partner in der Schweiz ausgehen, durch das Verschweigen der Kinder in dieser Annahme bestärkt, während sie bei Offenlegung weitere Abklärungen treffen würden (vgl. Urteile 2C_214/2013 vom 14. Februar 2014 E. 2.2; 2C_396/2013 vom 7. Januar 2014 E. 3.4 und 3.5; 2C_746/2013 vom 8. September 2013 E. 2.1; vgl. THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Alberto Achermann et. al [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, 2013, S. 31 ff., 118).

3.1. Auch im öffentlichen Recht gilt die Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB. Diejenige Partei hat das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Für eine begünstigende Verfügung trägt grundsätzlich der Ansprecher und für eine belastende Verfügung die Verwaltung die Beweislast (CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [ VWVG], 2008, N. 16 zu Art. 12 VwVG). Art. 8 ZGB findet nach konstanter Rechtsprechung auch Anwendung, wenn es wie vorliegend (Verschweigen bzw. nicht Informieren) um den Beweis negativer Tatsachen geht ( FLAVIO LARDELLI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., 2014, N. 72 zu Art. 8 ZGB). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz ihm die Beweislast betreffend der Orientierung der fremdenpolizeilichen Behörden nicht auferlegt. Vielmehr erachtete es die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Beweislage als erwiesen, dass der Beschwerdeführer den Behörden wesentliche Tatsachen verschwiegen hat. Dies ist aber nicht eine Frage der Beweislastverteilung, sondern der Beweiswürdigung.

3.2. Ein Beweis ist erbracht, wenn die entscheidende Behörde zum Schluss gelangt, dass die Tatsache, wie behauptet oder angenommen, besteht. Absolute Gewissheit ist nicht verlangt; es genügt ein Grad an Wahrscheinlichkeit, der keine vernünftigen Zweifel am Bestehen der Tatsache zulässt (KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 207 zu Art. 12 VwVG ). Negative Tatsachen sind dem direkten Beweis nicht zugänglich. Indessen ist es möglich, aus positiven Sachumständen mittelbar auf jenes Negativum zu schliessen ( HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, Einleitung Art. 1-9 ZGB, 2012N. 327 und 336 zu Art. 8 ZGB). Den bei negativen Tatsachen bestehenden Beweisschwierigkeiten ist zwar nicht mit einer Umkehr der Beweislast zu begegnen, jedoch mit gewissen Beweiserleichterungen ( WALTER, a.a.O., N. 342 und 349 ff. zu Art. 8 ZGB; Urteile des Bundesgerichts 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 6.6.4; 2C_686/2012 vom 13. Juni 2013 E. 4.2.3). Im Folgenden ist zu prüfen, ob die durch die Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung diesen bundesrechtlichen Anforderungen genügt.

3.3. Der Beschwerdeführer hat in seinem Visumsantrag vom November 1999 das Feld "Familienmitglieder, die den Gesuchsteller nicht begleiten" den damaligen Tatsachen entsprechend nicht ausgefüllt, bestand doch in diesem Zeitpunkt noch keine Beziehung zu seiner jetzigen Ehefrau und war noch kein Kind geboren. In den Verfallsanzeigen vom 3. Januar 2003, 3. Januar 2004 und 3. Januar 2008 liess der Beschwerdeführer das Feld "Bemerkungen" aber leer, obschon er in der Zwischenzeit Vater dreier Kinder geworden war. Die Vorinstanz würdigt diese Indizien dahingehend, dass der Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren wesentliche Tatsachen verschwiegen hat. Die Aussage des Beschwerdeführers, dass er im Jahre 2005 seine aussereheliche Beziehung und seine Kinder im Gespräch mit den Behörden erwähnt habe, wertet die Vorinstanz hingegen als wenig glaubhaft. Die Annahmen der Vorinstanz können nicht als offensichtlich unrichtig gelten. Es ist nicht sehr wahrscheinlich, dass die zuständige Behörde im Wissen um weitere Familienmitglieder des Beschwerdeführers keine zusätzlichen Abklärungen getroffen hätte. Ebenso erklärungsbedürftig ist es, aus welchen Gründen der Beschwerdeführer im Jahre 2008 wiederum keine Angaben zu seiner "Zweitfamilie" machte, obschon er 2005 dazu befragt worden sein will und in der Zwischenzeit ein weiteres Kind hinzugekommen ist. Die Vorinstanz durfte darüber hinaus in antizipierter Beweiswürdigung davon ausgehen, dass ihre gewonnene Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert werden würde. In den Akten fehlt zwar die Verfallsanzeige aus dem Jahre 2005 sowie ein Protokoll des damaligen Gesprächs der Migrationsbehörden mit dem Beschwerdeführer; der Vorinstanz ist jedoch zuzustimmen, dass weitere Abklärungen diesbezüglich aufgrund der verstrichenen Zeit als wenig ergiebig erscheinen. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz kann insgesamt nicht als willkürlich bezeichnet werden

4.1. Er sei eine rechtsunkundige Person, welche aus einem anderen Kulturkreis stamme, und habe entgegen der richterlichen Vermutung der Vorinstanz nicht erkennen können, dass seine "Zweitfamilie" eine rechtserhebliche Tatsache in Bezug auf sein abgeleitetes Aufenthaltsrecht darstelle. Die informelle religiöse Feier im Jahre 2001 habe keinerlei rechtliche Bedeutung gehabt, sondern nur dem Schutz seiner jetzigen Ehefrau gedient. Er habe daran nicht einmal teilgenommen und ihr keinerlei Bedeutung zugemessen. Zudem sei es ihm keinesfalls bewusst gewesen, dass er die fremdenpolizeilichen Behörden über die Geburt seiner ausserehelichen Kinder hätte informieren müssen. Zum Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Jahre 2005 seien die Kinder weder behördlich registriert noch von ihm anerkannt gewesen. Er habe 2005 in einer tatsächlich gelebten Gemeinschaft mit seiner damaligen Ehefrau gelebt, welche über seine "Zweitfamilie" informiert gewesen sei und diese akzeptiert habe. Auch seine Schweizer Ehefrau habe nichts von einer Informationspflicht gegenüber der Ausländerbehörde gewusst.

4.2. Die Ausführungen des Beschwerdeführers vermögen nicht zu überzeugen. Wesentlich sind nicht nur solche Tatsachen, nach denen die Migrationsbehörde bei der Erteilung der Bewilligung ausdrücklich gefragt hat, sondern - mit Blick auf die Tatbestandsalternative "wissentliches Verschweigen" - auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind (vgl. BGE 135 II 1 E. 4.1 S. 5 mit Hinweisen). Partner oder Kinder im Ausland können früher oder später zu Gesuchen um Gewährung des Familiennachzugs Anlass geben, weswegen die Migrationsbehörden über die Umstände umfassend und wahrheitsgetreu aufzuklären sind (Urteil 2C_915/2011 vom 24. April 2012 E. 3.2). Der Beschwerdeführer selbst hat in seinem Einreisevisum als Aufenthaltsgrund das Zusammenleben mit seiner damaligen Ehefrau angegeben. Seine damalige Ehefrau hatte zudem grosse Probleme mit der Akzeptanz der "Zweitfamilie", welche sie gegenüber dem Beschwerdeführer auch ausdrücklich angesprochen hat (p. 75). Selbst wenn der Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren nicht ausdrücklich nach ausserehelichen Kindern befragt wurde, musste ihm auch als Rechtsunkundigem vor dem Hintergrund seiner familienähnlichen Konstellation bewusst gewesen sein, dass das Vorhandensein seiner "Zweitfamilie" eine für die Bewilligungserteilung und -erneuerung wesentliche Tatsache darstellt (vgl. Urteil 2C_672/2013 vom 27. November 2013 E. 5.2 mit Hinweisen). Der Umstand, dass seine erste Ehefrau in der Folge die "Zweitfamilie" akzeptierte, ändert daran nichts. Ein "Verschweigen" im Sinne von Art. 62 lit. a AuG liegt wiederum dann vor, wenn der Ausländer aufgrund seiner Gesuchsbegründung bzw. anderer von ihm zu vertretender Umstände bei den Behörden einen falschen Anschein über eine wesentliche Tatsache erweckt bzw. aufrechterhält und insofern eine Täuschungshandlung begeht (Urteile 2C_211/2012 vom 3. August 2012 E. 3.1 und 3.3; 2C_403/2011 vom 2. Dezember 2011 E. 3.3.3). Der Beschwerdeführer wäre dementsprechend gehalten gewesen, den erweckten falschen Anschein, eine grundsätzlich als monogam zu verstehende Ehebeziehung leben zu wollen, zu korrigieren. Die Vermutung der Vorinstanz, dass er von dieser Verpflichtung zur Offenlegung seiner persönlichen Verhältnisse gewusst habe, vermag der Beschwerdeführer nicht zu entkräften. Es liegt diesbezüglich keine Verletzung der Beweislastregeln vor.

5.1. Der Beschwerdeführer hatte lange Zeit Probleme, sich beruflich und sozial zu integrieren. Zu Beginn seines Aufenthalts war er nicht erwerbstätig und lebte vom Einkommen seiner damaligen Ehefrau. Danach hatte er temporäre Anstellungen, bezog gemäss Vorinstanz aber auch Arbeitslosengelder. Die anschliessende selbstständige Erwerbstätigkeit endete im Konkurs und mit offenen Verlustscheinen in der Höhe von knapp Fr. 20'000.--. Von Februar 2010 bis Juni 2012 bezog der Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 27'036.50 Sozialhilfeleistungen. Erst seit dem 1. September 2013 verfügt er über eine feste Anstellung. Ein Abbau seiner Schulden gelang ihm bis anhin jedoch nicht. Die Vorinstanz hält ihm zugute, dass er ansprechend Deutsch spricht, doch verfüge er über keine engen Kontakte oder Freundschaften zu Schweizerinnen und Schweizer. Die verschiedenen, eher kurzen, Schreiben von Arbeitskollegen, welche der Beschwerdeführer eingereicht hat, sind nicht in der Lage diese Einschätzung zu widerlegen. In Anbetracht der gesamten Umstände durfte die Vorinstanz deshalb willkürfrei davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer sich in der Schweiz nur beschränkt hat integrieren können, auch wenn er hier nie straffällig geworden ist. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt diesbezüglich in unhaltbarer Weise festgestellt und gewürdigt hat, sondern beschränkt sich auf rein appellatorische Kritik.

5.2. Aufgrund seiner langen Aufenthaltsdauer hat der Beschwerdeführer ein erhebliches Interesse am Verbleib in der Schweiz. Jedoch ist er erst in seinem 35. Lebensjahr in die Schweiz eingereist. Er ist in seinem Heimatland aufgewachsen und ist aufgrund seiner regelmässigen Ferienaufenthalten mit der dortigen Kultur nach wie vor vertraut. Seine heutige Frau, seine fünf Kinder sowie seine Mutter und Geschwister leben in Gambia. Er kann sich folglich auf ein intaktes soziales Netz bei seiner Wiedereingliederung abstützen, auch wenn diese aufgrund der Wirtschaftslage mit Schwierigkeiten verbunden sein könnte. Die schlechten wirtschaftlichen Umstände in Gambia treffen jedoch die ganze dortige Bevölkerung und stellen keinen spezifischen persönlichen Grund dar, welcher die Rückkehr als unzumutbar erscheinen liesse (Urteil des Bundesgerichts 2C_113/2011 vom 16. Juni 2011 E. 2.5).

5.3. Der Beschwerdeführer bringt vor, der Widerruf einer Bewilligung sei umso weniger verhältnismässig, als sein Bewilligungsanspruch auch bei richtigen und vollständigen Angaben bestanden hätte (mit Verweis auf MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Kommentar, 3. Aufl., 2012, N. 4 zu Art. 62 AuG). Dieser Einwand trifft jedoch vorliegend nicht zu. Es ist keineswegs erstellt, dass der Beschwerdeführer bei der Offenlegung seiner "Zweitfamilie" die Niederlassungsbewilligung erhalten hätte. Aufgrund der Tatsache, dass der Gesetzgeber den Familiennachzug nur bei einer monogamen, grundsätzlich auf Dauer konzipierten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Vereinigung ermöglichen will (Urteil 2C_808/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3.4), ist viel mehr das Gegenteil anzunehmen. Diese Einschätzung ändert sich nicht, nur weil der Vorwurf zum rechtsmissbräuchlichen Festhalten an der Ehe nicht weiter verfolgt wurde. Vielmehr ist es so, dass die Niederlassungsbewilligung aufgrund falscher Annahmen gewährt wurde, weil der Beschwerdeführer wesentliche Tatsachen verschwiegen hat, nicht aber weil die Voraussetzungen zu deren Erteilung erfüllt gewesen wären. Vor diesem Hintergrund überwiegen die öffentlichen Interessen zur Durchsetzung des materiellen Ausländerrechts die privaten Interessen des Beschwerdeführers und der Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist verhältnismässig.

5.4. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Widerrufsgrund im Sinne von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG als gegeben angesehen und den Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers bestätigt hat.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. September 2015

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Der Gerichtsschreiber: Mösching