{T 0/2}

1C_415/2014

Besetzung

Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,

Bundesrichter Merkli, Karlen, Chaix, Kneubühler,

Gerichtsschreiber Stohner.

A.________ AG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Schaub,

gegen

Gemeinderat Walchwil,

Dorfstrasse 4, Postfach 93, 6318 Walchwil,

Amt für Raumplanung des Kantons Zug,

Aabachstrasse 5, 6300 Zug.

Gegenstand

Bauvorhaben im Waldabstand (Wiederaufbau/Rückbau),

Beschwerde gegen das Urteil vom 26. Juni 2014 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, Verwaltungsrechtliche Kammer.

1. Dem Baugesuch vom 17. Januar 2013 für den Neubau eines zonenfremden Wohnhauses mit einer Grösse von 231 m2 und der ausgeführten Umgebungsgestaltung kann nicht zugestimmt werden.

2. Die Gemeinde Walchwil kann keine Baubewilligung für die Projektänderung (Wiederaufbau Wohnhaus) und die Umgebungsgestaltung erteilen.

3. Das im Rohbau fertiggestellte Wohnhaus ist aus dem Waldabstand zu verschieben und auf die Grösse von 150 m2 zu verkleinern.

4. Die talseitige Stützmauer muss auf die ursprüngliche Höhe zurückgebaut werden und das Terrain ist - in Absprache mit dem Amt für Wald und Wild - auf der Tal- und Bergseite abzuflachen, so dass wieder der ursprüngliche, natürliche Terrainverlauf vorliegt.

5. Die Verfahrenskosten inkl. Spruchgebühr betragen insgesamt Fr. 600.--.

6. [Rechtsmittelbelehrung]

7. [Mitteilung]

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Beschwerdesache wird an den Gemeinderat Walchwil überwiesen, damit er über den Zeitpunkt und die Umstände des Rückbaus oder über eine allfällige Verschiebung als Baupolizeibehörde befinden kann.

2. Der Beschwerdeführerin wird eine Spruchgebühr von Fr. 3'500.-- auferlegt.

3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4. [Rechtsmittelbelehrung].

5. [Mitteilung].

1.1. Das angefochtene Urteil der Vorinstanz ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über eine baurechtliche Bewilligung und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zugrunde. Das Bundesgerichtsgesetz enthält auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts keinen Ausschlussgrund von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art. 83 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.2 S. 251; 409 E. 1.1 S. 411). Die Beschwerdeführerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren Parteistellung (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG). Als Baugesuchstellerin, deren nachträglichem Baugesuch nicht zugestimmt worden ist, ist sie durch das angefochtene Urteil besonders berührt (lit. b) und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (lit. c). Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert.

1.2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten - einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung - gilt eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 281 f.; 136 I 229 E. 4.1 S. 235). Diese gilt auch in Bezug auf die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie nach Art. 50 Abs. 1 BV (vgl. Urteil 1C_293/2014 vom 20. Januar 2015 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.2.2. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Verfassungsrügen. Soweit sie eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und damit einen Verstoss gegen Art. 9 BV sowie eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV wegen Nichtberücksichtigung wesentlicher Vorbringen rügt, ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie überhaupt hinreichend substanziiert begründet ist. Die Vorinstanz hat den rechtserheblichen Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig festgestellt; insbesondere hat sie entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin die mutmasslichen Kosten einer Verschiebung des Gebäudes in ihre Entscheidbegründung einbezogen (vgl. angefochtenes Urteil S. 23). Die Vorinstanz hat ihren Entscheid sehr ausführlich begründet und dabei die entscheiderheblichen Aspekte berücksichtigt.

1.3. Strittig ist im zu beurteilenden Fall die Anwendung der Vorschriften zum Waldrecht (Art. 17 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald [Waldgesetz, WaG; SR 921.0] sowie § 12 Abs. 1 und § 14 PBG/ZG) und der raumplanungsrechtlichen Bestimmungen (Art. 24c RPG [SR 700] und Art. 42 RPV [SR 700.1]; nachfolgend E. 2 und 3). Schliesslich erachtet die Beschwerdeführerin die angeordnete Wiederherstellung als unverhältnismässig (nachfolgend E. 4).

2.1. Gemäss Art. 17 WaG sind Bauten und Anlagen in Waldesnähe nur zulässig, wenn sie die Erhaltung, Pflege und Nutzung des Waldes nicht beeinträchtigen (Abs. 1). Die Kantone schreiben einen angemessenen Mindestabstand der Bauten und Anlagen vom Waldrand vor. Sie berücksichtigen dabei die Lage und die zu erwartende Höhe des Bestandes (Abs. 2). Gemäss Art. 52 WaG bedürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen zu Art. 17 Abs. 2 zu ihrer Gültigkeit der konstitutiven Genehmigung des Bundes. Da die kantonalen Bestimmungen über einen minimalen Waldabstand von Bauten und Anlagen variieren, ist auf eine verbindliche Regelung eines Mindestabstands im Bundesgesetz verzichtet worden, doch sollte dieser Abstand in der Regel 15 m nicht unterschreiten (Botschaft vom 29. Juni 1998 zum Waldgesetz, BBl 1998 III 173 ff., 198; vgl. auch Urteil 1C_288/2012 vom 24. Juni 2013 E. 6.2).

2.2. Die Vorinstanz hat erwogen, 92 % der Grundfläche des Neubaus (90 von 98 m2 ) befänden sich innerhalb des gesetzlichen Waldabstands von 12 m. Das Haus weise einen minimalen Waldabstand von nur 2,5 m auf. Eine nachträgliche Bewilligung des bereits erstellten Rohbaus bedürfe deshalb einer Ausnahmebewilligung, welche sich nicht nach Art. 24c RPG, sondern nach § 14 PBG/ZG beurteile, weil es in diesem Fall nicht um die Frage der Zonenkonformität gehe, sondern um die Unterschreitung der Waldabstandsvorschriften.

2.3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht § 14 PBG/ZG angewendet, statt die waldrechtlichen Aspekte im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung nach Art. 24c Abs. 5 RPG zu prüfen. Wenn aber § 14 PBG/ZG als einschlägig erachtet werde, so habe die Vorinstanz diese Bestimmung jedenfalls willkürlich angewendet.

2.4. Gemäss Art. 24c Abs. 5 RPG, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, bleibt in jedem Fall die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten. Diese Bestimmung verweist auf die Ziele und Grundsätze der Raumplanung (Art. 1 und 3 RPG), mit denen das Bauvorhaben in Einklang stehen muss. Soweit das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht allerdings einzelne Aspekte dieser allgemeinen Interessenabwägung konkreter regelt, ist das Bauvorhaben im Baubewilligungsverfahren vorweg nach diesen Sondernormen zu prüfen (BGE 115 Ib 472 E. 2e S. 486; 114 Ib 268 E. 3 S. 272; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Handkommentar RPG, 2006, Art. 24c N. 22). Dazu zählt auch die Waldgesetzgebung. Dementsprechend sind hier, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, die Vorschriften des Waldrechts (Art. 17 WaG sowie § 12 Abs. 1 und § 14 PBG/ZG) anzuwenden.

2.5. Der Regelung des Waldabstands in Art. 17 WaG liegen sowohl baupolizeiliche als auch forstrechtliche Überlegungen zugrunde. Der Waldabstand dient einerseits der Abwehr polizeilicher Gefahren, die vom Wald ausgehen können (umstürzende Bäume, Schatten, Feuchtigkeit). Andererseits dient der Waldabstand aber auch der Walderhaltung. Durch einen genügenden Abstand kann der Wald vor natürlicher oder menschlicher Zerstörung bewahrt werden; des Weiteren ermöglicht der Waldabstand eine zweckmässige Bewirtschaftung und Erschliessung des Waldes und trägt dem ökologischen Wert des Waldrands Rechnung (Urteil 1C_119/2008 vom 21. November 2008 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 135 II 30, aber in: URP 2009 S. 138).

2.6. Eine umfassende Interessenabwägung nach Art. 24c Abs. 5 RPG, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Vorinstanz hat die massgeblichen wald- und raumplanungsrechtlichen Aspekte berücksichtigt und gewichtet (E. 2.2). Das gewichtige öffentliche Interesse an der Einhaltung des Waldabstands überwiegt die entgegenstehenden Interessen räumlicher Natur, zumal eine Verschiebung aus landwirtschaftlicher Sicht kaum ins Gewicht fällt. Es ist mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung im Sinne von Art. 1 und 3 RPG vereinbar, die Bewilligung eines Wiederaufbaus von der Einhaltung des gesetzlichen Waldabstands abhängig zu machen.

2.7. Die nachträgliche Baubewilligung ist nach dem Gesagten zu Recht verweigert worden.

3.1. Umstritten und für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung (nachfolgend E. 4) relevant sind die Anwendung und Auslegung von Art. 24c RPG und Art. 42 RPV. Strittig ist konkret, welche Fläche ein Neubau maximal umfassen darf.

3.2. Das kantonale Amt für Raumplanung führte im Gesamtentscheid vom 25. Juli 2013 aus, bei einem Wiederaufbau sei für die Bestimmung der zulässigen Gebäudegrösse auf den Zeitpunkt der Zuweisung der Liegenschaft in eine Nichtbauzone und damit auf das Inkrafttreten des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes (aGschG) am 1. Juli 1972 abzustellen. 1972 habe das Wohnhaus eine zonenwidrig genutzte Fläche von 150 m2 aufgewiesen. Ein Ersatzbau sei auf diese Grösse beschränkt.

3.3. Die Vorinstanz hat erwogen, das Wohnhaus sei 1988 rechtmässig auf eine Grösse von 231 m2 ausgebaut worden. Mit dem (nachträglichen) Bauprojekt von 2013 werde die Wesensgleichheit der Baute hinsichtlich Umfang, äusserer Erscheinung sowie Zweckbestimmung in grossen Teilen gewahrt, und es seien auch keine wesentlichen neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung und die Erschliessung zu erwarten. Ein Wiederaufbau mit einer Fläche von 231 m2 sei deshalb gestützt auf Art. 24c RPG zulässig.

3.4. Die Beschwerdeführerin bringt vor, aus der erweiterten Besitzstandsgarantie ergebe sich ein Anspruch, das bestehende Gebäude abzubrechen und mit der vorbestandenen und 1988 bewilligten Nutzfläche von 231 m2 wieder aufzubauen. Davon gehe ausdrücklich auch die Vorinstanz aus. Gestützt auf ihre Entscheiderwägungen hätte die Vorinstanz jedoch Dispositiv-Ziffer 3 des Gesamtentscheids des Amts für Raumplanung vom 25. Juli 2013 insoweit aufheben müssen, als darin eine Verkleinerung der Nutzfläche auf 150 m2 verlangt worden sei.

3.5. Das ARE vertritt in seiner Stellungnahme vom 15. Dezember 2014 die Auffassung, bei einem Abbruch und Wiederaufbau erscheine die Praxis der kantonalen Verwaltung, keine grössere Fläche zuzugestehen als jene, die 1972 rechtmässig bestanden habe, sachgerecht. Der von der Beschwerdeführerin verlangte Wiederaufbau verstosse gegen Art. 42 RPV und könne aus raumplanungsrechtlichen Gründen nicht bewilligt werden. Ein allfällig flächenmässig reduziertes Projekt für den Wiederaufbau bedürfe einer ordentlichen Baubewilligung mit Zustimmung der zuständigen kantonalen Behörde.

3.6. Gemäss Art. 42 Abs. 1 RPV gilt eine Änderung als teilweise und eine Erweiterung als massvoll, wenn die Identität der Baute einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt. Massgeblicher Vergleichszustand für die Beurteilung der Identität ist gemäss Art. 42 Abs. 2 RPV der Zustand, in dem sich die Baute im Zeitpunkt der Zuweisung zum Nichtbaugebiet befand (sog. altrechtliche Bauten). Altrechtliche Bauten sind in erster Linie solche, die vor dem Inkrafttreten des früheren Gewässerschutzgesetzes (aGSchG), d.h. vor dem 1. Juli 1972, erstellt wurden (BGE 129 II 396 E. 4.2.1 S. 398). 1972 wies das fragliche Wohnhaus eine "Nutzfläche" von 150 m2 auf, wobei nicht klar ist, ob sich die 150 m2 auf die anrechenbare Bruttogeschossfläche oder auf die Gesamtfläche (Summe von anrechenbarer Bruttogeschossfläche und Brutto-Nebenfläche) beziehen (vgl. Art. 42 Abs. 3 RPV).

3.7. Für die zu entscheidende Rechtsfrage der zulässigen Flächenerweiterung ergibt sich Folgendes: Massgeblicher Vergleichszustand für die Beurteilung der Erweiterungsmöglichkeiten bei einem Wiederaufbau bildet gemäss Art. 42 Abs. 2 RPV der Zustand, in dem sich die Baute am 1. Juli 1972 befand. Abzustellen ist damit auf eine "Nutzfläche" von 150 m2. In der Zwischenzeit, d.h. 1988, wurde die Baute zwar auf eine Fläche von 231 m2erweitert. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 42 Abs. 4 RPV darf das abgebrochene Gebäudevolumen jedoch 

3.8. Aus Art. 42 Abs. 4 RPV folgt auf der anderen Seite aber auch, dass bei einem Abbruch und Wiederaufbau Erweiterungen nicht von vorneherein ausgeschlossen sind. Wie dargelegt, kann bei einem Wiederaufbau unter Umständen die am 1. Juli 1972 bestehende Fläche von 150 m2 in Anwendung von Art. 42 Abs. 3 RPV um maximal 30 % auf rund 195 m2erweitert werden. Voraussetzungen für eine solche Erweiterung sind, dass die Identität insgesamt gewahrt bleibt, die Veränderungen am Erscheinungsbild den Anforderungen von Art. 24c Abs. 4 RPG genügen und die Interessenabwägung nach Art. 24c Abs. 5 RPG positiv ausfällt. Dies ist anhand des konkreten Bauprojekts zu entscheiden. Ein solches liegt noch nicht vor, da das zu beurteilende Projekt eine Fläche von 231 m2 umfasst und nach dem Gesagten in jedem Fall verkleinert werden muss.

4.1. Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erweise sich als verhältnismässig. Eine Abweichung vom zulässigen Waldabstand von 12 m um 9,5 m sei nicht mehr geringfügig. Ein Vertrauensschutztatbestand liege nicht vor. Bei der Schnurgerüstkontrolle vom 20. August 2012 habe der Geometer im Auftrag der Gemeinde einzig bestätigt, dass die geometrischen Grundrisse und die Aussenkanten des Bauvorhabens den Bauplänen entsprechend korrekt abgesteckt gewesen seien. Andere Aufgaben habe der Geometer nicht gehabt. Wenn er im Protokoll nicht vermerkt habe, dass das Mauerwerk zum grössten Teil bereits entfernt gewesen sei, verschaffe dies der Bauherrschaft in keiner Weise eine Vertrauensbasis für einen widerrechtlichen Abbruch und Neuaufbau des Gebäudes.

4.2. Die Beschwerdeführerin rügt die Wiederherstellung als unverhältnismässig. Mit der Schnurgerüstkontrolle vom 20. August 2012 sei eine Vertrauensgrundlage geschaffen worden, denn anlässlich dieser Kontrolle seien behördlicherseits keinerlei Beanstandungen erfolgt. Selbst wenn ihr aber Bösgläubigkeit unterstellt würde, erwiese sich die Verschiebung angesichts der immensen Kosten von rund Fr. 1 Mio. als unverhältnismässig.

4.3. Die Wiederherstellung bedeutet eine Eigentumsbeschränkung und ist folglich nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 36 BV). Die gesetzliche Grundlage für die Wiederherstellung findet sich in § 69 PBG/ZG. An der Einhaltung eines angemessenen Mindestabstands der Bauten vom Waldrand und der nach Art. 24c i.V.m. Art. 42 RPV zulässigen Gebäudegrösse besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse. Ein Wiederherstellungsbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, welcher der Eigentümerin durch die Wiederherstellung entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Eine Berufung auf den guten Glauben kommt nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt. Grundsätzlich kann sich auch die Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Sie muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 40; vgl. auch Urteil 1C_179/2013 vom 15. August 2013 E. 5.3).

4.4. Im zu beurteilenden Fall haben der Gemeinderat Walchwil und das kantonale Amt für Raumplanung keine Vertrauensgrundlage geschaffen, gestützt auf die sich die Beschwerdeführerin als berechtigt ansehen konnte, das Wohnhaus gänzlich abzubrechen und neu aufzubauen.

4.5. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist der Gemeinderat als Baubewilligungs- und Baupolizeibehörde gemäss § 69 PBG/ZG zur Durchführung des Wiederherstellungsverfahrens zuständig. Das Amt für Raumordnung hat sich zwar in seinem Gesamtentscheid vom 25. Juli 2013 bereits detailliert zur Wiederherstellung geäussert (vgl. Dispositiv-Ziffern 3 und 4). Daran ist der Gemeinderat indes nicht gebunden, da es in seine Zuständigkeit und nicht in jene des Amts für Raumordnung fällt, über die Umstände des Rückbaus oder eine allfällige Verschiebung des Gebäudes zu befinden.

1. 

2. 

3. 

Lausanne, 1. Oktober 2015

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Fonjallaz

Der Gerichtsschreiber: Stohner