{T 0/2}

6B_1165/2014

Composition

M. et Mmes les Juges fédéraux Denys, Président,

Jacquemoud-Rossari et Jametti.

Greffière : Mme Klinke.

X.________,

représenté par Me Yaël Hayat, avocate,

recourant,

contre

1.  Ministère public de la République

2.  A.________,

intimés.

Objet

Arbitraire, fixation de la peine (contrainte sexuelle, tentative de viol, etc.), sursis,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 24 octobre 2014.

A. Par jugement du 7 mars 2014, le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève a reconnu X.________ coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 al. 1 CP), de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 CP), de tentative de viol (art. 22 al. 1 et 190 al. 1 CP), d'instigation à tentative d'encouragement à la prostitution (art. 22 al. 1, 24 al. 1 et 195 CP) et de conduite en état d'ébriété qualifiée (art. 91 al. 1, 2 ^ème phrase aLCR). Il l'a condamné à une peine privative de liberté de 3 ans et 6 mois, sous déduction de la détention subie avant jugement, ainsi qu'au paiement, conjointement et solidairement avec Y.________, de la somme de 15'000 fr. plus intérêts à A.________, à titre de réparation du tort moral.

Le Tribunal correctionnel a également reconnu Y.________, mère de la victime, coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 al. 2 CP), de contrainte sexuelle (art. 189 al. 1 CP), de tentative de viol (art. 22 al. 1 et 190 al. 1 CP) et de tentative d'encouragement à la prostitution (art. 22 al. 1 et 195 CP), en tant que co-auteur des actes reprochés à X.________, et l'a condamnée à une peine privative de liberté de 3 ans, la partie ferme étant fixée à 6 mois et le solde étant assorti du sursis partiel avec un délai d'épreuve de 5 ans.

B. Statuant sur appel de X.________ et sur appel joint du Ministère public, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, les a rejetés et a confirmé la décision de première instance.

S'agissant des infractions à caractère sexuel, la cour cantonale a retenu pour l'essentiel qu'en été 2009, X.________ s'était mis d'accord avec Y.________, par sms et lors d'une rencontre dans un café, sur le prix d'un rapport sexuel avec la fille de celle-ci, A.________, alors qu'il savait qu'elle était âgée de moins de 16 ans. Il a ensuite conduit la mère et la fille dans un appartement inoccupé proche de son domicile, s'est enfermé à clé dans une chambre avec l'enfant en lui expliquant, alors vêtu d'un simple sous-vêtement, qu'il avait donné de l'argent à sa mère pour l' " avoir ". Après l'avoir déshabillée en ne lui laissant que son slip et ignoré ses pleurs et ses appels à l'aide adressés à sa mère, restée au salon, il a écarté les mains que la fille posait sur son corps pour se protéger, lui a embrassé, léché et caressé notamment la poitrine et a mis une main dans sa culotte afin de la caresser à même le sexe. Il a introduit un doigt dans son vagin, enfilé un préservatif, et s'est rendu compte qu'elle avait ses règles. Il l'a alors saisie par les cheveux, la contraignant à lui prodiguer une fellation, puis a laissé sortir la jeune fille. En présence de A.________, il a remis 700 fr. à Y.________ pour les prestations sexuelles obtenues, puis a conclu avec cette dernière un nouveau contrat portant sur un autre rapport sexuel avec A.________, supposé avoir lieu le samedi suivant.

Par ailleurs, en février 2013, X.________ a circulé au volant de son véhicule automobile alors qu'il présentait une alcoolémie de 2,92 o/oo.

C. X.________ forme un recours en matière pénale contre la décision cantonale et conclut, à titre principal, à son annulation en tant qu'il est reconnu coupable de contrainte sexuelle et de tentative de viol et à sa condamnation à une peine privative de liberté n'excédant pas 24 mois, peine assortie du sursis complet. Subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit condamné à une peine privative de liberté n'excédant pas 36 mois, peine assortie du sursis partiel, la partie ferme étant de 6 mois. Plus subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Il sollicite l'octroi de l'effet suspensif.

1. Le recourant remet en cause sa culpabilité des chefs de contrainte sexuelle et de tentative de viol en critiquant l'appréciation des preuves et la constatation des faits opérées par l'autorité cantonale. Il estime que c'est en violation de l'interdiction de l'arbitraire et du principe in dubio pro reo que la cour cantonale a retenu que les sms qu'il a reçus juste avant et peu après les faits incriminés, n'étaient pas rédigés par A.________ mais par sa mère, depuis le téléphone de cette dernière.

1.1. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de l'arbitraire dans la constatation des faits. La notion d'arbitraire a été rappelée récemment dans l'ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205, auquel on peut se référer. En bref, une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat. Lorsque l'autorité cantonale a forgé sa conviction quant aux faits sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit en effet être examinée dans son ensemble. Il n'y a ainsi pas d'arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices. De même, il n'y a pas d'arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs sont fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêt 6B_563/2014 du 10 juillet 2015 consid. 1.1 et l'arrêt cité).

La présomption d'innocence, garantie par les art. 6 par. 2 CEDH, 32 al. 1 Cst. et 10 CPP, ainsi que son corollaire le principe " in dubio pro reo " concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. Lorsque, comme en l'espèce, l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence au principe  " in dubio pro reo ", celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 138 V 74 consid. 7 p. 82).

1.2. Tant l'infraction de contrainte sexuelle (art. 189 CP) que celle de viol (art. 190) impliquent que l'auteur sache ou accepte que la victime n'est pas consentante et qu'il passe outre en profitant de la situation ou en employant un moyen efficace à cette fin (cf. ATF 122 IV 97 consid. 2b p. 100). Pour que la contrainte soit réalisée, il faut que l'auteur ait créé une situation de contrainte dans un contexte donné, ce qui ne suppose toutefois pas que celle-ci soit à nouveau générée pour chacun des actes. Il suffit que la victime ait dans un premier temps opposé de la résistance dans la mesure où elle pouvait le faire et que, par la suite, l'auteur réactualise sa contrainte de manière à pouvoir abuser encore de sa victime (ATF 131 IV 107 consid. 2.4 p. 111 s.). Pour déterminer si l'on se trouve en présence d'une contrainte sexuelle, il faut procéder à une appréciation globale des circonstances concrètes déterminantes. Une appréciation individualisée est nécessaire, laquelle doit reposer sur des éléments suffisamment typiques (ATF 128 IV 97 consid. 2b p. 99).

1.3. Confrontée à des versions des faits partiellement contradictoires s'agissant de l'usage de contrainte, la cour cantonale a retenu la version de la partie plaignante, en raison de la régularité de son récit, du processus de dévoilement, des conséquences de la dénonciation sur l'équilibre déjà fragile de sa famille et de sa réaction à la suite d'une rencontre fortuite avec le recourant. Quant à ce dernier, il avait nié les faits tant qu'il n'était pas confronté aux preuves matérielles (soit les sms) et avait varié dans ses déclarations, n'admettant qu'aux débats d'appel qu'il était possible que la victime lui ait prodigué une fellation, et prétendant ne pas s'en souvenir.

En substance, la cour cantonale a retenu que le recourant avait contraint la jeune fille à subir ou prodiguer des actes d'ordre sexuel alors qu'elle avait clairement exprimé son désaccord, dès qu'il avait expliqué les raisons de sa présence dans la chambre. Il avait d'ailleurs admis qu'elle semblait figée et que cela ne ressemblait pas à une " passe " normale. Toutes les déclarations étaient concordantes s'agissant du fait qu'elle avait ses règles ce jour-là, si bien qu'il était exclu qu'elle ait pu venir de son plein gré se prostituer. Au moment des faits, elle avait appelé de nombreuses fois sa mère, tenté d'empêcher le recourant de la dévêtir et caché de ses mains les parties de son corps dénudées. Le recourant avait passé outre son refus et l'avait menacée à plusieurs reprises, lui faisant comprendre qu'elle était à lui, qu'il n'avait que faire de son avis et qu'il était préférable qu'elle se laisse faire. Il l'avait isolée en l'emmenant chez lui, d'où elle ne pouvait, ni espérer obtenir de l'aide, ni s'enfuir. Grâce à la différence d'âge (43 ans) et de force physique, il l'avait mise dans une situation désespérée et l'avait amenée à céder. Par ailleurs, Y.________ avait déclaré qu'après avoir vu sa fille dénudée, elle avait eu le sentiment que le recourant l'avait contrainte.

1.4. Au vu des nombreux éléments mis en exergue par la cour cantonale, lesquels ne sont pas contestés par le recourant (art. 105 al. 1 LTF), force est de constater que la question de savoir qui, de la mère ou de la fille, était l'auteur des deux sms envoyés au recourant juste avant et après les faits, est sans portée pour conclure à l'existence d'une contrainte au sens des infractions reprochées. Appréciées dans leur ensemble, les circonstances permettent sans arbitraire de retenir que la victime a exprimé son désaccord aux actes sexuels (pleurs, cris et actes de résistance) et que le recourant est passé outre, en profitant de la situation et de la vulnérabilité de la jeune fille (différence d'âge et de force physique; environnement inconnu). Sur ce point, il a d'ailleurs admis qu'une fois dans la chambre, l'attitude de la jeune fille avait complètement changé, et " il était clair qu'elle ne voulait plus entretenir de relations sexuelles. Elle avait refusé de lui prodiguer une fellation car elle avait un aphte douloureux " (cf. jugement entrepris consid. B.d.c.a p. 8). En audience d'appel, il a confirmé son intention d'entretenir des relations sexuelles avec la jeune fille, laquelle avait commencé à lui prodiguer une fellation, puis s'était arrêtée (jugement entrepris, consid. C.b.a p. 13).

Quoi qu'il en soit, la cour cantonale a établi les faits en admettant l'éventualité selon laquelle le recourant ignorait que les sms reçus ne provenaient pas de la jeune fille (cf. jugement entrepris consid. 2.6 p. 19). Aussi, même à supposer que le recourant avait imaginé que celle-ci était l'auteur du sms reçu la veille des faits, dont le contenu est le suivant: " Cest moi A.________ [surnom de la jeune fille] . Je ne suis pas dacord pour 400fr. Je suis desole. Jesper que vous cette pas vacher avec ma maman ", cela ne suffit pas à rendre insoutenable la constatation selon laquelle, c'est finalement sous la contrainte que cette dernière a pris part aux actes incriminés. Le recourant ne saurait tirer grief du sms envoyé le lendemain des faits, prétendant que la relation était consentie, compte tenu du comportement récalcitrant de la victime au moment des faits. Le recourant ne tente pas de démontrer dans quelle mesure, considérer que les sms litigieux auraient été écrits par la victime, remettrait en cause la version des faits retenue. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'examiner plus en avant le grief d'arbitraire développé au ch. B.1 du mémoire de recours (p. 8-22).

Les autres éléments constitutifs des infractions ne sont pas remis en cause par le recourant.

2. Le recourant conteste la peine qui lui a été infligée (art. 47 CP), tant au niveau de la quotité que du refus d'accorder le sursis partiel. Selon lui, la différence des peines prononcées contre lui, respectivement contre la mère de la victime, ainsi que le refus du sursis n'ont pas été suffisamment motivés par la cour cantonale (art. 50 CP).

2.1. Il est renvoyé à la jurisprudence topique s'agissant des principes découlant de ces dispositions (ATF 136 IV 55 et 134 IV 17).

L'art. 47 CP prévoit que le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). L'alinéa 2 de cette disposition énumère une série de critères à prendre en considération pour déterminer la culpabilité de l'auteur.

Le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque l'autorité cantonale a fixé une peine en dehors du cadre légal, si elle s'est fondée sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, si des éléments d'appréciation importants n'ont pas été pris en compte ou, enfin, si la peine prononcée est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 135 IV 130 consid. 5.3.1 p. 134 s.). L'exercice de ce contrôle suppose que le juge exprime, dans sa décision, les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés, que ce soit dans un sens aggravant ou atténuant (art. 50 CP; ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 s.). Le juge peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui apparaissent non pertinents ou d'une importance mineure. Il n'est également nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite (ATF 136 IV 55 consid. 5.6 p. 61).

Lorsque la peine entrant en considération se situe dans un intervalle dont les bornes comprennent la limite supérieure à l'octroi du sursis (24 mois), du sursis partiel (36 mois) ou de la semi-détention (1 an), le juge doit se demander si une peine inférieure à cette limite apparaît encore soutenable et, dans cette hypothèse, la prononcer. Dans le cas inverse, il est libre de prononcer une peine, pour peu qu'elle soit adéquate et justifiable, même si elle n'excède que de peu la limite en cause. Dans tous les cas, le juge doit expressément motiver sa décision sur ce point (ATF 134 IV 17 consid. 3.5 s. p. 24 s.).

2.2. La cour cantonale a prononcé une peine privative de liberté de 3 ans et 6 mois, rappelant que la faute du recourant était grave, dans la mesure où, connaissant les problèmes d'addiction et de santé de Y.________ et sa situation financière catastrophique, il en avait profité pour la convaincre de prostituer sa fille. Ses mobiles étaient égoïstes au vu de son mode de négociation de la " passe ". Les circonstances dans lesquelles s'inscrivait la contrainte d'une enfant de 14 ans à subir des assauts sexuels et à prodiguer une fellation, tout en échappant de justesse au viol, étaient particulièrement sordides. Ce faisant, il avait lourdement mis à mal le développement de sa victime et son devenir adulte.

Sa situation personnelle d'homme marié, père de deux enfants, à l'existence paisible, ne pouvait expliquer ses actes, quand bien même il fût déprimé au moment des faits. Au contraire, il a agi alors qu'il avait les moyens financiers de fréquenter régulièrement le milieu de la prostitution, de sorte qu'il était libre de satisfaire ses envies en épargnant l'intégrité sexuelle d'une jeune fille. La responsabilité du recourant était entière, sa collaboration à la procédure limitée. Il persistait en effet dans ses dénégations, minimisant les actes qu'il avait fait subir à la victime. Il n'avait nullement pris conscience de la gravité de ses actes. Si les efforts qu'il avait entrepris depuis le début de la procédure, ainsi que le paiement de sa part de l'indemnité pour tort moral devaient être salués, il avouait que le but poursuivi était principalement de sauver son mariage, en cessant notamment de fréquenter des prostituées. La faute était également lourde s'agissant de l'infraction à la LCR, compte tenu de l'alcoolémie très élevée qu'il présentait.

La cour cantonale a tenu compte du concours d'infractions (art. 49 al. 1 CP). A décharge, elle a retenu que le recourant s'était bien comporté depuis le début de la procédure.

Le jugement de première instance n'ayant pas fait l'objet d'un appel de Y.________, sa peine de 3 ans, dont 6 mois fermes, est demeurée inchangée.

2.3. En tant que le recourant insiste sur les regrets exprimés, les excuses présentées et le versement de l'indemnité pour tort moral, il se réfère à des éléments qui ont été pris en compte par la cour cantonale, laquelle a d'ailleurs salué ses efforts en procédure. Elle en a toutefois relativisé la portée dès lors qu'il avait avoué que le but poursuivi était principalement de sauver son mariage. La constatation selon laquelle il n'avait nullement pris conscience de la gravité de ses actes ne repose pas sur cet aveu, mais notamment sur ses dénégations en procédure et la minimisation des actes commis. Le recourant ne saurait dès lors tirer argument des regrets et excuses qui ressortent de ses déclarations en audience pour contester l'absence de prise de conscience de la gravité de ses actes, facteur retenu à charge par la cour cantonale, conformément au droit fédéral.

2.4. La vulnérabilité du délinquant face à la peine ne doit être retenue comme circonstance atténuante que si elle rend la sanction considérablement plus dure pour lui que pour la moyenne des autres condamnés, par exemple en présence de maladies graves (cf. arrêt 6B_533/2011 du 10 novembre 2011 consid. 7.1 et les références citées). On ne saurait considérer que le simple fait d'être âgé de 62 ans soit un facteur suffisant pour retenir une vulnérabilité particulière face à une peine d'une durée de trois ans et six mois. Il a d'ailleurs été jugé que 59 ans, respectivement 60 ans, n'étaient pas des âges suffisamment avancés pour qu'ils doivent être pris en considération, alors que les peines prononcées allaient de huit ans et demi à neuf ans (cf. arrêts 6B_14/2007 du 17 avril 2007 consid. 6.4; 6B_970/2013 du 24 juin 2014 consid. 7.2; cf. arrêt 6B_533/2011 du 10 novembre 2011 consid. 7.4 concernant la prise en compte de la vulnérabilité d'un prévenu âgé de 87 ans).

2.5. Le recourant prétend que, hormis l'infraction à la LCR, Y.________ et lui-même ont été reconnus coupables du même complexe de fait à l'encontre de A.________, de sorte que la différence de six mois entre les peines infligées ne repose sur aucun critère objectif.

2.5.1. Selon une jurisprudence bien établie, eu égard aux nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate et généralement stérile dès lors qu'il existe presque toujours des différences entre les circonstances, objectives et subjectives, que le juge doit prendre en considération dans chacun des cas (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 144). S'agissant de co-auteurs en particulier, il faut tout d'abord déterminer leurs contributions respectives. Si l'équivalence de celles-ci doit conduire à une appréciation correspondante de la faute objective, seuls des aspects subjectifs de surcroît identiques et des composantes individuelles comparables peuvent imposer le prononcé de la même peine (ATF 135 IV 191 consid. 3.2 p. 193 s.).

2.5.2. Le recourant ne saurait prétendre à une peine identique à celle prononcée contre Y.________, alors qu'un délit supplémentaire lui est reproché pour des actes qui n'ont aucun lien avec les faits commis de concert avec cette dernière. La conduite en état d'ébriété qualifiée est une infraction pouvant être sanctionnée d'une peine privative de liberté de 3 ans au plus (art. 91 al. 1, 2

En tout état, s'agissant des faits litigieux, les contributions respectives de chacun divergent, étant rappelé que le recourant a insisté durant de nombreux jours auprès de Y.________, en lui envoyant de multiples messages, en la menaçant de ne plus recourir à ses services si elle ne faisait pas en sorte que sa fille lui offre ses services sexuels (cf. jugement de première instance, consid. 7.2 p. 44). Par ailleurs, l'appréciation subjective des co-auteurs et leur situation personnelle doivent être distinguées. Alors que Y.________ souffrait d'addiction à la drogue, à l'alcool et au jeu, celle-ci présentait une responsabilité moyennement restreinte au moment des faits (cf. jugement de première instance, consid. 7.3.1 p. 46). Or la diminution de la responsabilité a une influence sur la faute de l'auteur qui détermine elle-même la quotité de la sanction (cf. ATF 136 IV 55 consid. 5.5 p. 59). Par ailleurs, la situation de Y.________ était extrêmement précaire (cf. jugement entrepris, consid. B.a p. 4), celle-ci se trouvant dans une situation de dépendance vis-à-vis du recourant (cf. jugement de première instance, consid. 7.3.1 p. 46). Quant au recourant, il vivait une existence paisible, disposait d'une situation sociale et financière confortables et présentait une responsabilité entière.

La différence de peine de 6 mois repose ainsi sur des critères pertinents dans le cadre de la fixation de la peine, les sanctions demeurant quoi qu'il en soit dans une proportion ne prêtant pas le flanc à la critique.

2.6. La peine de 3 ans et 6 mois infligée au recourant ne se situe pas dans un intervalle susceptible d'envisager un sursis partiel. La cour cantonale n'avait ainsi pas à adopter une motivation spécifique à cet égard (cf. ATF 134 IV 17 consid. 3.5 s. p. 24 s.; arrêts 6B_697/2012 du 17 janvier 2013 consid. 2; 6B_554/2009 du 23 novembre 2009 consid. 4, ces deux derniers portant sur des peines de 3 ans et 6 mois). Faute pour la peine de se situer dans un intervalle délicat, le recourant ne saurait se prévaloir de l'arrêt 6B_109/2014, relatif à la motivation d'une peine globale ramenée à 3 ans et 3 mois (cf. arrêt 6B_109/2014 du 25 septembre 2014 consid. 3). Sauf à solliciter l'égalité de traitement vis-à-vis de Y.________ (cf. 

2.7. En définitive, la motivation cantonale permet aisément de comprendre les facteurs pris en compte lors de la fixation de la peine. Cette dernière repose sur des éléments d'appréciation pertinents, sans en omettre des primordiaux. La peine de 3 ans et 6 mois demeure dans le premier tiers du cadre légal allant jusqu'à 15 ans de peine privative de liberté, compte tenu notamment des infractions reprochées en concours (art. 49 CP). Elle n'apparaît pas sévère au point de constituer un abus du large pouvoir d'appréciation dont la cour cantonale dispose.

3. Le recours doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF).

La demande de restitution de l'effet suspensif est sans objet (art. 103 al. 2 let. b LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.

Lausanne, le 28 octobre 2015

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

La Greffière : Klinke