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6B_778/2015

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Oberholzer,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiber Briw.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Werner Meier,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

2. A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Ivo Harb,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Rechtzeitigkeit der Berufung,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 7. Juli 2015.

Nach einer Auseinandersetzung zwischen X.________ und A.________ wurde gegen beide Kontrahenten je ein Strafverfahren eingeleitet, wobei sie sich im jeweils anderen Verfahren als Privatkläger konstituierten.

Das Bezirksgericht Bülach sprach am 12. November 2014 A.________ vom Vorwurf der Tätlichkeiten frei. Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 24. März 2015 auf die gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhobene Berufung von X.________ nicht ein, weil dieser innert Frist keine Berufungserklärung eingereicht hatte. Seine Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht mit Urteil 6B_469/2015 vom 17. August 2015 ab, soweit es darauf eintrat.

Das Bezirksgericht Bülach verurteilte am 12. November 2014 X.________ wegen einfacher Körperverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und verpflichtete ihn zur Zahlung von Genugtuung und Schadenersatz an A.________.

Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 7. Juli 2015 wegen nicht fristgemässer Berufungserklärung auf die Berufung von X.________ nicht ein.

X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, entweder ein Beweisverfahren über die Rechtzeitigkeit der Berufungserklärung durchzuführen oder auf die Berufung sofort einzutreten. Die Kosten seien den Beschwerdegegnern aufzuerlegen, und diese seien zur Bezahlung einer Anwaltsentschädigung zu verpflichten. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.

Der Beschwerdeführer bezeichnet keine Norm, die verletzt sein sollte. In dieser Weise lässt sich nicht darlegen, "inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt" (Art. 42 Abs. 2 BGG). Sachlich richtet sich die Beschwerde gegen die Beweiswürdigung. Damit wird grundsätzlich eine Verfassungsverletzung im Sinne von Art. 9 BV behauptet. In diesem Fall gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG; ausführlich BGE 140 III 264 E. 2.3). Die Beschwerde erweist sich als appellatorisch.

2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verteidigung habe den fehlenden Zustellungsbeleg der Post für den 23. Februar 2015 erst nach dem Eingang der vorinstanzlichen Präsidialverfügung vom 2. März 2015 bemerkt (Poststempel auf der Berufungserklärung: 27. Februar 2015) und zur Kenntnis nehmen müssen, dass die Eingabe bei der Post nicht regulär behandelt wurde.

Damit bestätigt der Beschwerdeführer den vorinstanzlichen Sachverhalt: Die Frist für die Berufungserklärung lief am 23. Februar 2015 ab. Die Berufungserklärung ging am 2. März 2015 ein. Das Datum des Poststempels ist der 27. Februar 2015 (Beschluss E. 2.2).

2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verteidigung habe das Postempfangsscheinbuch als Beweismittel bei der Vorinstanz eingereicht. Die Verteidigung habe, wie oft, wenn sie die Postbucheinträge selber vornehme, eine Seite nicht voll genutzt. Der Schalter, an den die Post am 23. Februar 2015 gebracht wurde, könne eruiert werden, was heute noch möglich sei, und die Postangestellte könnte befragt werden, eventuell wäre am verwendeten PC festzustellen, wann an der Berufungserklärung letztmals gearbeitet worden sei, etc. Die Verteidigung habe die bei der Sihlpost abgehende Post am 23. Februar 2015 überprüft. Der Beschuldigte sei zum Beweis zuzulassen, und dies besonders dann, wenn ein späteres Datum gestempelt werde. Die Agenda und der Handaufschrieb der Korrespondenz könnten im Beweisverfahren vorgelegt werden. Auch die Fristwiederherstellung wäre denkbar. Ein grobes Verschulden der Verteidigung liege nicht vor.

Unbestritten stellt die Vorinstanz fest, weder aufgrund einer Sendungsverfolgung noch des Eintrags im Postempfangsscheinbuch könne der Nachweis erbracht werden, dass die Berufungserklärung der Post am 23. Februar 2015 übergeben wurde. Dass bei Aufgabe von zwei Sendungen nur eine ordnungsgemäss spediert und gestempelt werde, sei eher unwahrscheinlich. Betreffend die Sendung mit der Berufungserklärung fehle nicht nur der Stempel im Postempfangsscheinbuch, sondern auch der Barcode auf dem Couvert. Es wäre der Verteidigung zumutbar gewesen, bei nur zwei aufgegebenen Sendungen zu kontrollieren, ob beide ordnungsgemäss spediert würden, zumal ihr bewusst gewesen sein müsse, dass die Frist an jenem Tage ablief und die Verteidigung für die fristgerechte Aufgabe verantwortlich und beweispflichtig sein würde.

Diese Beweiswürdigung ist nicht offensichtlich unrichtig (Art. 97 Abs. 1 BGG). Auch die weiteren Vorbringen sind unbehelflich. An einer rechtskonformen Willküranfechtung fehlt es ohnehin, so dass darauf nicht einzutreten ist.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 BGG). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist praxisgemäss Rechnung zu tragen (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BGG).

Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung zuzusprechen. Ihm sind im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden.

Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. November 2015

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Briw