{T 0/2}

5A_543/2015

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux von Werdt, Président, Escher et Bovey.

Greffière : Mme Achtari.

D.________,

représenté par Me Jamil Soussi, avocat,

recourant,

contre

1. Etat de Genève, soit pour lui le Service du contentieux de l'Etat,

représenté par Me Laurent Marconi, avocat,

2. B.________,

intimés,

Office des poursuites de Genève,

rue du Stand 46, 1204 Genève.

Objet

état des charges,

recours contre la décision de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites, du 25 juin 2015.

A.a. Dans le cadre des poursuites ordinaires par voie de saisie regroupées dans la série n° xxxx, dirigées par l'Etat de Genève, Service du contentieux de l'Etat (ci-après: l'Etat de Genève) contre B.________, l'Office des poursuites (ci-après: l'office) a procédé à la saisie des immeubles n° xxx de la commune de U.________ (ci-après: l'immeuble xxx), et n° yyy de la commune de V.________ (ci-après: l'immeuble yyy), appartenant au débiteur.

Selon le registre foncier, l'immeuble xxx est grevé de cinq cédules hypothécaires sur papier au porteur, soit deux cédules en premier rang de xxxx fr. pour la première et de xxxx fr. pour la seconde, et trois cédules en deuxième rang de xxxx fr. pour la première et de xxxx fr. chacune pour les deux autres, toutes avec un intérêt maximum de 10%. Pour sa part, l'immeuble yyyest grevé d'une cédule hypothécaire sur papier au porteur d'un montant de xxxx fr., avec un taux d'intérêt maximum de 12%. L'identité du porteur de ces six cédules ne résulte pas du registre foncier.

A une date indéterminée, l'Etat de Genève a requis la réalisation des immeubles saisis dans la série n° xxxx et les enchères ont été fixées au 27 janvier 2012.

A.b.a. Les enchères ont fait l'objet d'une publication dans la Feuille d'avis officielle (ci-après: la FAO) du 9 novembre 2011. Ces publications, qui indiquaient que les conditions de vente et l'état des charges seraient déposés à partir du 8 décembre 2011, sommaient les créanciers gagistes de produire à l'office jusqu'au 29 novembre 2011 leurs droits sur les immeubles précités et indiquaient que les droits non annoncés, qui n'étaient pas constatés au registre foncier, seraient exclus de la répartition.

A.b.b. Par courrier du 14 novembre 2011 adressé à l'office, A.________ SA, société de droit suisse ayant son siège à Z.________, a indiqué être créancière gagiste de l'immeuble xxx et détenir la totalité des cédules hypothécaires en premier et deuxième rang grevant cet immeuble. Sa créance exigible au 19 novembre 2011 s'élevait à xxxx fr. Dans un second courrier du même jour, elle a indiqué qu'elle était créancière gagiste de l'immeuble yyy, qu'elle détenait la cédule hypothécaire en premier rang grevant cet immeuble et que sa créance exigible au 19 novembre 2011 s'élevait à xxxx fr.

Au vu de ces productions, l'état des charges des deux immeubles, déposés le 8 décembre 2011, mentionnait A.________ SA en qualité de créancière gagiste en vertu des cédules hypothécaires précitées, à hauteur des montants allégués.

A.b.c. L'Etat de Genève a contesté les droits inscrits en faveur de A.________ SA à l'état des charges des immeubles xxx et yyy puis, dans le délai qui lui a été imparti par l'office, a introduit à l'encontre de cette société, en lien avec chaque immeuble, une action en contestation de l'état des charges devant le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: le tribunal). A.________ SA s'est prévalue de sa qualité de détenteur des titres pour conclure au rejet de l'action, tout en indiquant détenir les cédules à titre fiduciaire pour le compte de l'un de ses clients dont elle ne dévoilait pas l'identité.

Par jugements du 7 décembre 2012, le tribunal a dit que A.________ SA n'était pas créancière de B.________, de sorte que les créances qu'elle avait produites ne devaient pas figurer à l'état des charges des immeubles concernés. Il ressort de ces décisions que A.________ SA n'était pas créancière hypothécaire du poursuivi, mais détenait les cédules hypothécaires pour le compte d'un tiers, auquel le poursuivi avait " cédé ces titres contre paiement ".

A.b.d. Une fois ces jugements entrés en force, l'office a fixé au 21 mai 2013 la nouvelle date de vente aux enchères des immeubles, laquelle a fait l'objet d'une publication dans la FAO du 12 avril 2013, cette fois sans sommation aux créanciers gagistes.

Les états des charges actualisés ne comportaient plus les productions de A.________ SA, mais mentionnaient le montant nominal des cédules hypothécaires grevant ces immeubles comme correspondant aux créances d'un " créancier inconnu " garanties par ces gages " selonextrait du registre foncier "; ils ont été communiqués au poursuivant le 22 avril 2013.

Par publication du 26 avril 2013 dans la FAO, les " porteurs inconnus " des cédules hypothécaires grevant les immeubles xxx et yyy ont été informés du dépôt des états des charges et conditions de vente relatives à ces immeubles et rendus attentifs au fait que, sauf contestation écrite dans un délai de dix jours à compter de la publication, les charges indiquées seraient considérées comme reconnues par eux.

A.b.e. L'Etat de Genève a contesté, par voie de deux plaintes à la Chambre de surveillance des offices des poursuites et faillites de la Cour de justice de Genève (ci-après: Chambre de surveillance), la conformité des états des charges et conditions de vente nouvellement déposés avec les dispositifs des jugements rendus le 7 décembre 2012, puisque le montant nominal des cédules hypothécaires au porteur litigieuses figurait toujours dans les états des charges contestés.

La Chambre de surveillance a rendu une première décision le 26 septembre 2013 que le Tribunal fédéral a annulée au motif que cette autorité devait se prononcer sur la question de savoir si l'office était habilité à mentionner à l'état des charges le " montant nominal des cédules hypothécaires [...] comme étant les créances d'un créancier inconnu garanties par ces gages «selon extrait du registre foncier» " (arrêt 5A_758/2013 du 15 avril 2014, publié aux ATF 140 III 234). Statuant une seconde fois suite au renvoi de la cause, la Chambre de surveillance a alors, dans une décision du 9 octobre 2014, admis les plaintes et rectifié les états de charges, en ce sens que les créances garanties par gage immobilier incorporées dans les cédules inscrites au registre foncier étaient radiées et les conditions de vente modifiées en conséquence. Par arrêt du 1 ^er décembre 2014 (5A_819/2014), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en matière civile interjeté par A.________ SA contre cette décision. Il a considéré que la recourante ne démontrait pas sa qualité pour recourir, étant donné qu'elle n'était que porteur à titre fiduciaire des cédules hypothécaires en cause, respectivement n'agissait qu'à titre fiduciaire pour le compte du porteur desdites cédules.

B.a. Dans l'intervalle, par courrier reçu par l'office le 2 mai 2013, D._______, domicilié à W.________ (Belgique), a affirmé être le détenteur des cinq cédules grevant l'immeuble xxx et de la cédule grevant l'immeuble yyy et déclaré produire ses créances à hauteur des montants nominaux des cédules augmentés des intérêts.

Par courriers du 3 mai 2013 adressés à l'office, A.________ SA, se référant à la publication parue dans la FAO du 26 avril 2013, a confirmé les productions faites par son mandant à hauteur de xxxx fr. pour l'immeuble xxx et de xxxx fr. pour l'immeuble yyy.

B.b. Par décision du 15 mai 2013, l'office a refusé de prendre en considération les productions de D.________ en raison de leur tardiveté.

Cette décision a été confirmée par décision du 26 septembre 2013 de la Chambre de surveillance, devenue définitive.

C.a. Par courrier reçu par l'office le 22 décembre 2014, D.________ a réitéré détenir les six cédules hypothécaires grevant les immeubles xxx et yyy, lesquelles lui avaient été remises par B.________ en garantie d'un prêt. Il a déclaré " revendique[r] formellement les droits de gage précités " sur ces immeubles, avec pour conséquence que ses créances, garanties par gages immobiliers, devaient lui être payées par préférence sur le produit de réalisation à concurrence de xxxx fr. pour l'immeuble xxx et de xxxx fr. pour l'immeuble yyy.

C.b. Par décision du 29 janvier 2015, l'office a exposé que, la voie de la revendication n'étant pas ouverte en l'espèce, la lettre de D.________ du 19 décembre 2014 devait être considérée comme une production, laquelle ne pouvait toutefois qu'être rejetée en raison de sa tardiveté.

C.c. Par acte déposé le 9 février 2015, D.________ a formé une plainte contre cette décision auprès de la Chambre de surveillance. Il a conclu principalement à ce que sa déclaration de revendication soit admise, subsidiairement à ce qu'elle soit considérée comme une production admissible, et à ce que les créances garanties par gage qu'il invoque soient inscrites aux états des charges des immeubles xxx et yyy, à hauteur de xxxx fr. et de xxxx fr., les conditions de vente devant être modifiées en conséquence.

Par décision du 25 juin 2015, la Chambre de surveillance a rejeté cette plainte.

D. Par acte du 9 juillet 2015, D.________ interjette un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à sa réforme en ce sens que, principalement, il est constaté que sa déclaration de revendication est valable et que les états de charges et conditions de vente de chaque immeuble sont modifiés en conséquence, et, subsidiairement, il est constaté que son courrier du 19 décembre 2014 est une production de créances valable et que les états de charges et conditions de vente de chaque immeuble sont modifiés en conséquence. En substance, il se plaint de la violation des art. 106 et 140 LP, 138 LP et 34 ss ORFI, et du " principe du droit préférentiel dont jouissent les créanciers gagistes ".

Des observations n'ont pas été requises.

E. Par ordonnance du 7 septembre 2015, la requête d'effet suspensif du recourant a été admise.

1. Le recours a été déposé à temps (art. 100 al. 2 let. a LTF) à l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 350 consid. 1.2) rendue en matière de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF, en relation avec l'art. 19 LP) par une autorité de surveillance statuant en dernière (unique) instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF); il est recevable sans égard à la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF); le recourant, qui a succombé devant l'autorité précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).

2. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Cependant, compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, à respecter sous peine d'irrecevabilité, il n'examine que les questions juridiques qui sont soulevées devant lui; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 140 III 86 consid. 2; 137 III 580 consid. 1.3; 135 II 384 consid. 2.2.1; 135 III 397 consid. 1.4). Dès lors qu'une question est discutée, le Tribunal fédéral n'est limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 140 III 86 consid. 2; 138 II 331 consid. 1.3; 137 II 313 consid. 1.4; 135 III 397 consid. 1.4).

3. Devant l'autorité de surveillance, le recourant a conclu, à titre principal, à ce que sa lettre du 19 décembre 2014 soit considérée comme une déclaration de revendication valable, et, à titre subsidiaire, à ce que cette lettre soit considérée comme une production admissible.

Tout d'abord, l'autorité de surveillance a rejeté la conclusion principale au motif que, s'agissant des charges grevant un immeuble, l'art. 106 al. 2 LP cédait le pas à la réglementation spéciale des art. 138 al. 2 ch. 3 LP et 36 al. 1 ORFI. Elle a ensuite rejeté la conclusion subsidiaire pour trois motifs. Premièrement, le recourant aurait dû attaquer une éventuelle violation par l'office des règles régissant l'établissement de l'état des charges par la plainte contre cet état des charges. Deuxièmement, la radiation des créances garanties par gage de l'état des charges ne constituait que la transcription des jugements civils rendus au terme des procédures en contestation de l'état des charges conduites en son propre nom par A.________ SA et dans lesquelles celle-ci avait succombé, de sorte que le grief de violation de l'art. 36 al. 2 ORFI était infondé. Troisièmement, la tardiveté d'une production adressée par le recourant à l'office postérieurement à l'expiration du délai fixé le 9 novembre 2011 avait déjà été constatée par décision du 26 septembre 2013 et on ne saurait admettre que le plaignant remette en cause cette décision par une nouvelle production, a fortiori tardive. Enfin, l'autorité de surveillance a considéré qu'on ne se trouvait pas dans un cas exceptionnel nécessitant l'ouverture d'une procédure d'épuration subséquente. Elle a retenu que le recourant était lié à A.________ SA par un contrat de fiducie, de sorte que le comportement de la société lui était opposable. Ainsi, le fait que A.________ SA, détentrice fiduciaire des cédules, ait succombé dans les actions en contestation de l'état des charges introduites par l'intimé ne saurait être considéré comme une circonstance nouvelle justifiant l'ouverture d'une nouvelle procédure d'épuration de l'état des charges.

4. Le recourant se plaint de la violation des art. 106 et 140 LP, des art. 138 LP et 34 ss ORFI et, de manière générale, du privilège qu'accorde un droit de gage au créancier.

4.1. Le recourant soutient que, dans sa décision du 9 octobre 2014, l'autorité de surveillance a violé l'art. 140 LP en radiant les créances correspondant aux cédules hypothécaires au porteur de 1

4.2.1. La procédure en revendication prévue aux art. 106 ss LP vise à déterminer les droits des tiers sur les objets saisis (ATF 119 III 22 consid. 4).

Aux termes de l'art. 106 LP, lorsqu'il est allégué qu'un tiers a sur le bien saisi un droit de propriété, de gage ou un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution, l'office des poursuites mentionne la prétention du tiers dans le procès-verbal de saisie ou en informe les parties si la communication du procès-verbal a déjà eu lieu (al. 1). Le tiers peut annoncer sa prétention tant que le produit de la réalisation du bien saisi n'est pas distribué (al. 2).

Une annonce valable est donc une condition préalable à l'ouverture par l'office des poursuites d'une procédure en revendication; le cas échéant, celui-ci peut y être contraint au moyen d'une plainte (art. 17LP; ATF 136 III 437 consid. 4.2). La LP ne fixe aucun délai pour former la déclaration de revendication des biens saisis ou séquestrés (art. 106 à 109 et 275 LP). Selon une jurisprudence constante, la déclaration en question peut ainsi intervenir, en principe, dès le moment où l'intéressé a eu connaissance de l'exécution valide de la saisie ou du séquestre jusqu'à la distribution des deniers (art. 106 al. 2 LP). Toutefois, une annonce tardive par le tiers de ses prétentions pouvant compromettre les droits du créancier - qui aura soit accompli des actes ou engagé des frais inutilement, soit perdu l'occasion d'obtenir d'autres actes d'exécution pour la couverture de sa créance -, la déclaration de revendication doit être opérée dans un délai bref et approprié aux circonstances, le tiers étant déchu de son droit s'il tarde malicieusement à la faire ou s'il commet une négligence grossière (ATF 120 III 123 consid. 2a et les références; arrêts 5C.209/2006 du 31 janvier 2007 consid. 4.1; 7B.190/2004 du 19 novembre 2004 consid. 4; 7B.18/2004 du 7 avril 2004 consid. 2.1). Une déclaration de revendication différée de plus de cinq mois doit en règle générale être considérée comme tardive (ATF 106 III 57 consid. 2; 104 III 42 consid. 5). En principe, le tiers revendiquant ne peut pas se voir opposer les informations dont disposait son représentant, à moins qu'il ait expressément chargé quelqu'un de sauvegarder ses intérêts et refuse tous rapports directs (ATF 114 III 92 consid. 1b; 106 III 57 consid. 3).

4.2.2. Selon les art. 140 al. 1 LP et 34 al. 1 let. b ORFI, dans une poursuite par voie de saisie, l'office dresse l'état des charges qui grèvent les immeubles en se fondant sur les productions des ayants droit et les extraits du registre foncier. Il prend donc d'office en compte les charges inscrites audit registre. Selon les art. 140 al. 2 1

4.3. En l'espèce, dans la mesure où le recourant prétend que sa déclaration de revendication aurait dû être prise en compte, force est de constater que celle-ci, émise plus de trois ans après la publication de l'état des charges dont A.________ SA, chargé de sauvegarder ses intérêts, a eu connaissance et plus d'un an après que le recourant a lui-même eu effectivement connaissance de cet état des charges suite à la première plainte qu'il a déposée en septembre 2013, est manifestement tardive. Quoi qu'il en soit, on peut même se demander si la procédure en revendication est ouverte lorsque le droit litigieux est un droit réel limité sur un bien immobilier. Bon nombre d'auteurs le réfute (cf. not. AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9 ^ème éd., 2013, n° 12 p. 220; BRUNNER/REUTER, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2 ^ème éd., 2002, p. 76, 86, 122 et 143; ROHNER, En tant que le recourant soutient que sa production doit être admise à l'état des charges, on ne peut que lui objecter que l'autorité de surveillance a déjà jugé cette production tardive par décision du 26 septembre 2013, aujourd'hui définitive; au surplus, cette autorité a, par décision du 9 octobre 2014, rectifié les états de charges, en ce sens que les créances garanties par gage immobilier incorporées dans les cédules inscrites au registre foncier ne devaient pas y figurer, les conditions de vente devant être adaptées en conséquence. Le Tribunal fédéral ayant déclaré irrecevable le recours en matière civile interjeté par A.________ SA contre cette décision, celle-ci est, également, devenue définitive. Dès lors, pour la poursuite en cours, l'état des charges, qui ne contient pas les créances garanties par gage dont le recourant se prétend créancier, ne peut plus être modifié.

Il suit de là que les griefs de violation des art. 106, 138 et 140 LP ainsi que 34 ss ORFI doivent être rejetés. Dans son grief de " violation du principe de préférence ", le recourant ne fait que reprendre ses arguments développés précédemment: pour autant que recevable tant il est difficile de saisir l'argumentation du recourant, ce grief doit donc également être rejeté.

5. En conclusion, le recours en matière civile est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Les parties intimées n'ayant pas été invitées à se déterminer sur le fond de la cause, il n'y a pas lieu de leur allouer une indemnité de dépens (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

2. Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites.

Lausanne, le 16 novembre 2015

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : Achtari