{T 0/2}

5A_747/2015

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Marazzi et Herrmann.

Greffière : Mme Gauron-Carlin.

A.A.________,

représentée par Me Robert Assaël, avocat,

recourante,

contre

B.A.________,

représenté par Me Inès Feldmann, avocate,

intimé.

Objet

mesures protectrices de l'union conjugale,

recours contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève du 11 septembre 2015.

A. A.A.________ et B.A.________ se sont mariés en septembre 1996. De leur union sont issus C.________, née le 10 décembre 1996, devenue majeure en cours de procédure, et D.________, né le 3 août 1998.

Dans le courant de l'année 2013, les époux ont décidé de se séparer, sans toutefois qu'aucun d'eux ne quitte le domicile conjugal, sis à U.________, dont ils sont copropriétaires.

B. Le 9 janvier 2014, l'épouse a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, concluant notamment à l'attribution en sa faveur de la jouissance du domicile conjugal et de la garde des enfants. L'époux a également conclu à l'attribution de la jouissance du logement conjugal et de la garde des enfants.

Par jugement du 26 mai 2015, le Tribunal de première instance a attribué au mari la jouissance exclusive du domicile conjugal sis à U.________, de même que les droits et obligations y relatifs et le mobilier de ménage (ch. 2), imparti à l'épouse un délai de quatre mois à compter du prononcé du jugement pour libérer de sa personne ce bien immobilier (ch. 3) et attribué à celle-ci la garde de l'enfant mineur (ch. 4).

L'épouse a formé appel le 8 juin 2015, concluant à l'attribution en sa faveur de la jouissance exclusive du logement conjugal, ainsi que du mobilier le garnissant, et à la condamnation de son époux à évacuer ledit domicile, sans délai.

Statuant par arrêt du 11 septembre 2015, communiqué le même jour aux parties, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé les ch. 2 et 3 du jugement de première instance concernant l'attribution au mari du logement conjugal et l'ordre fait à l'épouse d'évacuer les lieux dans un délai de quatre mois.

C. Par acte du 23 septembre 2015, A.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et, principalement, à sa réforme en ce sens que la jouissance exclusive du domicile conjugal lui est attribuée et que son mari est condamné à évacuer le logement conjugal, sans délai, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Au préalable, la recourante sollicite, à titre de mesures superprovisoires et provisionnelles, l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

Par ordonnance présidentielle du 24 septembre 2015, l'effet suspensif superprovisoire a été accordé s'agissant de l'attribution du logement conjugal et de l'évacuation dudit domicile.

Le 29 septembre 2015, la recourante a demandé d'être dispensée de l'avance de frais requise de 2'500 fr. et à être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

Invité à se déterminer sur la requête d'effet suspensif, l'intimé s'en est remis à justice en tant que cette mesure porte sur l'attribution de la jouissance du domicile conjugal et l'ordre d'évacuer les lieux, mais s'y est opposé pour le surplus. L'autorité précédente ne s'est pas prononcée.

D. Par ordonnance du 14 octobre 2015, le Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis la requête d'effet suspensif s'agissant de la question de l'attribution de la jouissance du domicile conjugal et de l'ordre donné à la recourante de libérer les lieux.

Des réponses au fond n'ont pas été requises.

1. Le présent recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) ainsi que dans la forme légale (art. 42 LTF), contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 134 III 426 consid. 2.2; 133 III 393 consid. 4) rendue sur recours par une autorité supérieure statuant en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire matrimoniale (art. 72 al. 1 LTF; ATF 133 III 393 consid. 2). Comme le litige porte sur l'attribution de la jouissance exclusive du domicile conjugal, le recours a pour objet une affaire pécuniaire (arrêt 5A_416/2012 du 13 septembre 2012 consid. 1), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr., selon les constatations de l'arrêt entrepris (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. b LTF). La recourante a en outre pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et a un intérêt à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. b LTF). Le recours en matière civile est en principe recevable au regard des dispositions qui précèdent.

2. Dès lors que la décision attaquée porte sur des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 à 179 CC), lesquelles sont considérées comme des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5), seule peut être invoquée à leur encontre la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés ("principe d'allégation", art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 139 I 229 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 3.2; 133 III 393 consid. 5; 133 IV 286 consid. 1.4). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit fondamental ne peut donc se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer ses allégations par une argumentation précise (ATF 134 II 349 consid. 3; 133 II 396 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (ATF 139 II 404 consid. 10.1; 133 III 589 consid. 2).

Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'art. 98 LTF, le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt attaqué que s'il démontre que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires, au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 III 268 consid. 1.2). Le Tribunal fédéral n'examine ce grief que s'il a été invoqué et motivé par le recourant conformément au principe d'allégation susmentionné (ATF 136 II 489 consid. 2.8; 134 II 244 consid. 2; 130 I 26 consid. 2.1; 130 I 258 consid. 1.3; 125 I 71 consid. 1c).

3. Le recours a pour objet l'attribution de la jouissance du logement conjugal à l'un des époux.

4. En préambule de son mémoire, la recourante, bien qu'elle déclare ne pas ignorer la teneur de l'art. 99 al. 1 LTF, estime utile d'exposer l'évolution des faits depuis l'arrêt déféré et propose de prouver ces éléments factuels par la production de trois pièces, à savoir des attestations d'un hôpital et d'une école concernant la fille majeure et une lettre de l'associé de l'intimé, respectivement datées des 21, 23 et 20 septembre 2015. Ces faits et pièces nouveaux postérieurs à la décision entreprise sont d'emblée irrecevables (art. 99 al. 1 LTF), de sorte qu'il n'en sera pas tenu compte. Par surabondance, la recourante ne présente aucun grief en relation avec l'établissement des faits ( cf. supra consid. 2; art. 106 al. 2 LTF).

5. La recourante soulève ensuite le grief de violation de son droit d'être entendue (art. 6 § 1 CEDH et art. 29 al. 2 Cst.). Elle rappelle que la cour cantonale a jugé recevables les attestations rédigées par chacun des enfants le 10 juillet 2015 - à teneur desquelles ceux-ci déclarent vouloir vivre avec leur mère dans la villa familiale -, tout en réservant leur force probante. Elle affirme ensuite que la Chambre civile a omis de les analyser dans la motivation de son arrêt.

Cette critique est d'emblée irrecevable, faute de satisfaire aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF ( cf. supra consid. 2). La recourante se limite en effet à reproduire le contenu des attestations et à énoncer son grief, sans l'expliciter plus avant. Par ailleurs, la violation du droit d'être entendu dans le sens invoqué ici - bien que la recourante ne le précise pas - revient en réalité à exercer la critique d'appréciation arbitraire des preuves (art. 9 Cst.); à cet égard, elle n'expose ni quelle partie du raisonnement de la Chambre civile serait viciée, ni en quoi les déclarations des enfants seraient pertinentes pour l'issue de la cause, pas plus qu'elle ne présente la conclusion à laquelle l'autorité précédente aurait dû aboutir en tenant compte de ces attestations dans son raisonnement. Le grief relatif à l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.) est en définitive irrecevable (art. 106 al. 2 LTF;  cf. supra consid. 2).

6. Se plaignant ensuite d'une application arbitraire (art. 9 Cst.) de l'art. 176 al. 1 ch. 2 CC, la recourante fait grief à la Chambre civile d'avoir confirmé l'attribution de la jouissance exclusive du domicile conjugal à l'intimé. S'agissant de la prise en considération de l'intérêt de l'enfant, dont la garde lui a été attribuée, elle estime que l'autorité précédente ne pouvait pas écarter les attestations établies par sa psychologue certifiant qu'un déménagement présenterait un " risque élevé d'effondrement " de l'équilibre de celui-ci. La recourante considère en outre que l'année scolaire que l'enfant a passée en internat ne saurait être prise en compte puisqu'elle s'est mal passée et que son fils revenait chaque week-end, ainsi que les vacances, au domicile familial. Elle affirme en outre que la volonté du fils doit être prise en compte, de même que celle de la fille, vu les problèmes psychiques de celle-ci imposant qu'elle puisse demeurer dans un contexte familier. Quant au critère du besoin professionnel, la recourante fait valoir que l'intimé n'exerce absolument pas sa profession au domicile familial, notamment ses activités académiques et de facturation, et que les photographies que celui-ci a offert comme preuve ne permettent pas de démontrer qu'il conserve dans son bureau une importante documentation médicale. De même, le siège de sa société au domicile familial serait "circonstancielle", à savoir constituée un mois après que les époux aient consulté un avocat. A l'inverse, elle soutient que, n'ayant pas d'activité lucrative, elle passe énormément de temps au domicile conjugal depuis sa construction. La recourante ajoute qu'il serait plus raisonnable d'imposer un déménagement à une seule personne, son mari, plutôt qu'à trois personnes, à savoir les enfants et elle, et que le bureau de son époux pourrait être " déménagé en un rien de temps, ce d'autant plus qu'un de ses associés [...] lui a proposé des locaux ".

6.1. Selon l'art. 176 al. 1 ch. 2 CC, à la requête de l'un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage. Le juge des mesures protectrices de l'union conjugale attribue provisoirement le logement conjugal à l'une des parties en procédant à une pesée des intérêts en présence, de façon à prononcer la mesure la plus adéquate au vu des circonstances concrètes.

En premier lieu, le juge doit examiner à quel époux le domicile conjugal est le plus utile; ce critère conduit à attribuer le logement à celui des époux qui en tirera objectivement le plus grand bénéfice, au vu de ses besoins concrets. A cet égard, entrent notamment en considération l'intérêt de l'enfant, confié au parent qui réclame l'attribution du logement, à pouvoir demeurer dans l'environnement qui lui est familier, ou l'intérêt professionnel d'un époux, qui, par exemple, exerce sa profession dans l'immeuble. L'application de ce critère présuppose en principe que les deux époux occupent encore le logement dont l'usage doit être attribué. Si ce premier critère de l'utilité ne donne pas de résultat clair, le juge doit, en second lieu, examiner à quel époux on peut le plus raisonnablement imposer de déménager, compte tenu de toutes les circonstances. A cet égard, entrent notamment en considération le lien étroit qu'entretient l'un des époux avec le domicile conjugal, par exemple un lien de nature affective (arrêt 5A_298/2014 du 24 juillet 2014 consid. 3.3.2 et les références). Si ce second critère ne donne pas non plus de résultat clair, le juge doit alors tenir compte du statut juridique de l'immeuble et l'attribuer à celui des époux qui en est le propriétaire ou qui bénéficie d'autres droits d'usage sur celui-ci (ATF 120 II 1 consid. 2c; arrêt 5A_710/2009 du 22 février 2010 consid. 3.1, non publié aux ATF 136 III 257).

6.2. Il ressort de l'arrêt attaqué que l'épouse a fait valoir un besoin de stabilité pour ses enfants et elle-même, mais que la cour cantonale a considéré que les attestations établies par la psychothérapeute de celle-ci ne sauraient rendre vraisemblable un tel besoin, dans la mesure où cette spécialiste n'avait jamais rencontré les enfants. L'autorité précédente a en revanche noté que le fils des parties n'avait pas habité le domicile familial durant l'année scolaire 2013-2014, étant placé en internat, et que cet éloignement ne semblait pas avoir déstabilisé l'enfant de 17 ans, de sorte que son bien-être ne commandait pas l'attribution de la jouissance du domicile conjugal à l'épouse. Quant à l'angoisse de cette dernière à l'idée de déménager, la Chambre civile a estimé que ce sentiment ne paraissait pas plus important que celui qui serait ressenti par toute personne placée dans la même situation. Concernant l'époux, la cour cantonale a retenu qu'il avait fait valoir un intérêt professionnel, que l'annonce de la séparation en février 2013 n'était pas suffisant pour admettre que la domiciliation de la société du mari au domicile conjugal en mars 2013 ait été décidée dans le seul but d'anticiper une éventuelle attribution du logement, que les photographies produites permettaient de retenir que l'époux dispose d'un bureau au domicile familial où il y conserve une importante documentation médicale, et que ce bureau est fermé à clé, laissant supposer la présence de données sensibles. La Chambre civile a donc retenu que l'époux avait un intérêt professionnel à demeurer dans la villa conjugale.

L'autorité précédente a en outre refusé de retenir que l'épouse et les enfants souhaitaient pouvoir séjourner dans la villa familiale en raison d'un attachement particulier, dès lors que la fille majeure avait vécu plusieurs mois ailleurs. En revanche, elle a relevé que le mari est aussi attaché à la maison familiale pour avoir participé à sa construction, ce que l'épouse n'avait au demeurant pas contesté.

6.3. Il apparaît que la recourante se fonde sur des éléments étrangers aux critères d'attribution du logement conjugal ( 

6.4. Le présent arrêt confirme l'attribution du domicile conjugal à l'intimé et l'ordre d'évacuation donné à la recourante, alors que l'effet suspensif a été octroyé au présent recours pour la durée de la procédure fédérale, de sorte qu'il y a lieu de fixer un nouveau délai à la recourante pour quitter ce logement. Un nouveau délai échéant le 29 février 2016 est ainsi imparti à la recourante, étant précisé que plus de six mois se sont déroulés depuis la notification de la décision de première instance et près de trois mois depuis l'arrêt attaqué, de sorte que la recourante a disposé de suffisamment de temps pour se faire à l'idée d'un déménagement.

7. Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure de sa faible recevabilité. Les conclusions de la recourante étant d'emblée dénuées de chances de succès, sa requête d'assistance judiciaire ne saurait être agréée (art. 64 al. 1 LTF); elle supportera les frais de la présente procédure (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité de dépens à l'intimé, qui s'en est remis à justice s'agissant de l'effet suspensif pour la question de l'attribution du logement conjugal et de l'ordre d'évacuation, et qui n'a pas été invité à déposer des observations sur le fond (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Ordre est donné à A.________ de quitter le domicile conjugal, sis chemin ..., à U.________, d'ici au 29 février 2016.

3. La demande d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.

4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.

5. Il n'est pas alloué de dépens.

6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 9 décembre 2015

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : Gauron-Carlin