{T 0/2}

4A_418/2015

Besetzung

Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,

Bundesrichterinnen Klett, Niquille,

Gerichtsschreiber Hurni.

A.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hans M. Weltert,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph D. Studer,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Aktienrechtliche Verantwortlichkeit,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts

des Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 2. Juni 2015.

A.a. Die A.________ AG (Kägerin, Zessionarin, Beschwerdeführerin) hat ihren Sitz in U.________. Ihr statutarischer Zweck umfasst im Wesentlichen den Import und Export sowie den Handel mit Maschinen, Werkzeugen und Geräten sowie deren Wartung und Reparatur.

Die B.________ AG (Beklagte, Beschwerdegegnerin) mit Sitz in V.________ ist ein staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen im Sinne von Art. 7 RAG. Sie war vom 8. April 1994 bis zum 3. Dezember 1998 sowie vom 12. Dezember 2003 bis zum 4. April 2006 gesetzliche Revisionsstelle der C.________ AG. Am 4. April 2006 wurde über die C.________ AG der Konkurs eröffnet.

A.b. Die D.________ AG arbeitete mit der C.________ AG von 1982 bis zu deren Konkurseröffnung im April 2006 zusammen; sie stellte Fleischverarbeitungsmaschinen her, welche die C.________ AG weltweit vertrieb. Im Konkurs der C.________ AG wurde die D.________ AG mit einer Forderung von 1'356'101.45 zugelassen. Am 15. Januar 2008 trat ihr das Konkursamt Aargau die Inventarposition "Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber der B.________ AG, in V.________" gemäss Art. 260 SchKG ab. Mit Zessionserklärung vom 3. Juni 2011 trat die D.________ AG ihrerseits ihre Konkursforderung samt den Prozessführungsrechten an die Klägerin ab, deren Verwaltungsrat aus denselben Personen besteht wie ihr eigener Verwaltungsrat.

B.a. Am 20. Januar 2012 reichte die Zessionarin Klage beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr einen Betrag von Fr. 100'000.-- nebst 5 % Zins seit 12. Februar 2004 zu bezahlen; sie behielt sich eine Nachklage ausdrücklich vor.

Die Klägerin machte im Wesentlichen geltend, die Konkursitin bzw. deren Gläubigergesamtheit habe einen Fortführungsschaden dadurch erlitten, dass die Beklagte als Revisionsstelle pflichtwidrig unterlassen habe, dem Richter die Überschuldung anzuzeigen. Hätte sie dies rechtzeitig getan, wäre der Konkurs über die C.________ am 12. Februar 2004 statt erst am 4. April 2006 eröffnet worden. Dadurch wäre der Konkursverlust der Gläubiger geringer ausgefallen.

B.b. Mit Urteil vom 2. Juni 2015 wies das Handelsgericht des Kantons Aargau die Klage ab. Das Gericht holte ein Gerichtsgutachten ein zur Frage, wie sich die Bilanz der C.________ AG zu Liquidationswerten am 12. Februar 2004 präsentiert hätte. Der Gutachter gelangte zum Schluss, dass die C.________ AG zum genannten Zeitpunkt mit Fr. 2'107'000.-- überschuldet gewesen wäre. Tatsächlich war die C.________ AG im Konkurs mit Fr. 2'147'166.-- überschuldet. Das Handelsgericht stellte grundsätzlich auf die Gerichtsexpertise ab, korrigierte jedoch einzelne Positionen. Es erhöhte im Sinne der Klägerin den hypothetischen Erlös aus einer Forderung der Konkursitin gegenüber der E.________ SA um Fr. 122'000.--. Im Sinne der Beklagten korrigierte es dagegen die Positionen "Warenvorräte" um 179'000.-- auf der Aktivseite und "Verpflichtungen aus Lieferungen und Leistungen" auf der Passivseite um Fr. 588'000.-- in der Annahme, die C.________ AG hätte bei Konkurseröffnung am 12. Februar 2004 das Geschäft "Warenübernahme durch die D.________ AG" nicht abschliessen können. Schliesslich reduzierte das Gericht die Rückstellung für Debitoreninkasso im Sinne der Beklagten um Fr. 12'000.--. Das Handelsgericht gelangte zum Schluss, die Überschuldung der C.________ AG habe zwischen dem 12. Februar 2004 (Konkurseröffnung bei behauptetem pflichtgemässem Verhalten der Beklagten) und dem 4. April 2006 (tatsächliche Konkurseröffnung) um Fr. 200'833.80 abgenommen.

Die Klägerin hat beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 2. Juni 2015 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 100'000.-- zu bezahlen, eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an das Handelsgericht des Kantons Aargau zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rügt als "falsche Tatsachenfeststellung " namentlich, die Beurteilung der gegen die F.________ Ltda. gerichtete Forderung durch den Gutachter und das Handelsgericht sei falsch, der Gutachter und die Vorinstanz setzten den Liquidationswert der Warenvorräte bei einem Buchwert von Fr. 475'000.-- willkürlich auf Fr. 51'000.-- fest und das Handelsgericht habe die Annahmen des Gutachters in die falsche Richtung korrigiert; als "falsche Rechtsanwendung" rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 2 ZGB, die Verletzung der Grundsätze über die Rechnungslegung und Prüfungsstandards, Willkür und "Beweiswürdigung, Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör".

Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Beschwerde.

Die Parteien haben repliziert und dupliziert. Die Beschwerdeführerin hat ihrer Replik ein Zusatzgutachten einer G.________ AG vom 28. Oktober 2015 beigelegt.

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 19. November 2015 abgewiesen.

Die Beschwerde richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 BGG), den ein oberes kantonales Gericht als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz gefällt hat (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG). Die Klage der Beschwerdeführerin wurde abgewiesen (Art. 76 BGG) und die Rechtsmittelfrist ist eingehalten (Art. 100 i.V.m. Art. 46 BGG). Immerhin ist zu bemerken, dass die Beschwerdefrist längst abgelaufen war, als die Beschwerdeführerin ihre Replik einreichte. Die Replik kann jedoch nicht dazu dienen, die Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern. Soweit sich die Replik in Vorbringen erschöpft, die schon während der Beschwerdefrist hätten vorgetragen werden können, ist darauf nicht einzugehen. Dies gilt namentlich auch für das "Zusatzgutachten zur grundsätzlichen Beurteilung der mutmasslichen Bilanz zu Liquidationswerten anlässlich der hypothetischen Konkurseröffnung per 12. Februar 2004 der C.________ AG ".

Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt gehöriger Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.

Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG, BGE 140 III 115 E. 2). Gemäss Art. 97 BGG kann die Feststellung des Sachverhalts und damit die Beweiswürdigung nur gerügt werden, wenn die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (Art. 9 BV; BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann.

2.1. Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft in diesem Fall nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 137 II 353 E. 5.1 S. 356). Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich (Art. 9 BV), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3, 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 136 III 552 E. 4.2 S. 560).

2.2. Die Feststellung der Entstehung und des Ausmasses des Schadens ist Tatfrage, Rechtsfrage ist dagegen, ob die Vorinstanz von zulässigen Berechnungsgrundsätzen ausgegangen ist (BGE 127 III 403 E. 4a S. 405, 125 III 1 E. 5a S. 6, 123 III 241 E. 3a S. 243). Das Bundesgericht kann die Bemessung des Schadens daher nur auf offensichtliche Unrichtigkeit überprüfen, wobei in der Beschwerde in einer den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Weise aufzuzeigen ist, inwiefern der Schaden willkürlich festgelegt worden sein soll. Als Rechtsfrage frei geprüft werden kann dagegen, ob die Vorinstanz ihrer Schadensberechnung falsche Kriterien zugrundegelegt hat. Die Beschwerdeführerin hält diese Fragen in ihrer Rechtsschrift nicht auseinander. Soweit nicht wenigstens sinngemäss erkennbar ist, was gerügt wird, ist darauf nicht einzutreten.

Die Vorinstanz hat den von der Beschwerdeführerin behaupteten Fortführungsschaden verneint.

3.1. Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 129 III 331 E. 2 mit Verweisen; vgl. auch BGE 139 V 176 E. 8.1.1 S. 188 mit Hinweisen). Besteht der Schaden - wie hier behauptet - in der Vergrösserung der Verschuldung der Konkursitin, welche durch eine verspätete Konkurserklärung entstanden ist (vgl. Art. 725 Abs. 2 und 729b Abs. 2 OR), im sogenannten Fortführungsschaden zufolge Konkursverschleppung, so ist die tatsächlich eingetretene Überschuldung der Konkursitin mit jener zu vergleichen, die bei einem Konkurs zum früheren Zeitpunkt bestanden hätte (BGE 132 III 342 E. 2.3.3 S. 348; 132 III 564 E. 6.2 S. 575 f.). Er kann bundesrechtskonform in der Weise festgestellt werden, dass der aus den Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Saldo im Zeitpunkt der Verletzung der Benachrichtigungspflicht mit dem (höheren) Verlust im Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung verglichen wird (Urteil 4C.263/2004 vom 23. Mai 2005 E. 3, nicht publ. in: BGE 132 III 222). Es gilt also, den Vermögensstand der Gesellschaft bei Konkurseröffnung mit dem Vermögen zu jenem Zeitpunkt zu vergleichen, auf welchen die eingeklagten Organe bzw. die Revisionsgesellschaft nach klägerischer Behauptung die Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Handeln hätten herbeiführen müssen. Zu diesem Zweck kann der Überschuldungsgrad einzig gestützt auf Liquidationswerte ermittelt werden, denn die Konkurseröffnung zieht die Auflösung der Gesellschaft nach sich (Art. 736 Ziff. 3 OR) und deren Liquidation nach den Regeln des Konkursrechts (Art. 740 Abs. 5 OR). In diesem Stadium hat der Fortführungswert, da der gewöhnliche Geschäftsbetrieb eingestellt wird, diesbezüglich seine Bedeutung verloren (BGE 136 III 322. E. 3.2).

3.2. Die Vorinstanz hat gestützt auf diese Grundsätze ein gerichtliches Gutachten zur Frage eingeholt, welchen Vermögensstand die C.________ AG am 12. Februar 2004 (im Zeitpunkt der von der Beschwerdeführerin als zutreffend erachteten Konkurseröffnung) zu Liquidationswerten aufgewiesen hätte. Sie folgte dem Gutachten grundsätzlich, änderte jedoch einige Positionen ab. Sie folgte der Beschwerdeführerin insbesondere darin nicht, dass der Gutachter die Bilanz der C.________ AG per 31. Dezember 2003 hätte berücksichtigen müssen; denn es war gerade die Aufgabe des Gutachters, den Status der späteren Konkursitin per 12. Februar 2004 zu Liquidationswerten selbständig zu ermitteln. Sie lehnte sodann ab, der Buchforderung der Konkursitin gegenüber der F.________ Ltda. entgegen dem Gutachter noch einen Liquidationswert zuzumessen, den vom Gutachter mit Fr. 51'000.-- festgesetzten Liquidationswert für Warenvorräte (im Buchwert von Fr. 475'000.--) im Sinne der Beschwerdeführerin zu erhöhen und sie wich schliesslich bei der "Warenübernahme durch die D.________ AG" von der Bewertung des Gutachters ab in der Erwägung, das für die C.________ AG günstige Geschäft vom 30. Mai 2014 des Rückkaufs von Waren zu einem Preis von Fr. 588'000.-- hätte nicht stattgefunden, wenn der Konkurs am 12. Februar 2004 eröffnet worden wäre. Ausserdem wich die Vorinstanz in gewissen Positionen zugunsten der Beschwerdeführerin von der Bewertung ab, die der Gutachter den Bilanzpositionen der C.________ AG per 12. Februar 2004 zu Liquidationswerten beimass.

3.3. Die Beschwerdeführerin rügt die Berechnung des Schadens.

3.3.1. Sie beanstandet zunächst sinngemäss die Methode der Berechnung des Schadens mit dem Vorbringen, die C.________ AG sei noch drei Jahre weitergeführt worden, weshalb es falsch sei, wenn deren Vermögenswert "auf ihren damaligen konkursamtlichen Wert reduziert wird". Die Rüge ist nicht nachvollziehbar: Die Beschwerdeführerin selbst hat einen Fortführungsschaden eingeklagt mit der Behauptung, wenn der Konkurs am 12. Februar 2004 eröffnet worden wäre, wäre der Verlust geringer ausgefallen. Es ist folgerichtig und allein angebracht, von der Hypothese der Konkurseröffnung über die C.________ per 12. Februar 2004 auszugehen und den hypothetischen Vermögensstand der C.________ AG (zu Liquidationswerten) auf diesen Zeitpunkt zu ermitteln, um diesen mit dem tatsächlichen Vermögensstand der Konkursitin per 4. April 2006 zu vergleichen. Dass bei der Bewertung bestimmter Positionen das später erzielte tatsächliche Liquidationsergebnis berücksichtigt wird in der Meinung, dass Rückschlüsse auf das hypothetische Liquidationsergebnis im anzunehmenden früheren Zeitpunkt gezogen werden könnten, ändert am Grundsatz nichts, dass für die Berechnung des Fortführungsschadens von der Hypothese der Konkurseröffnung zum früheren Zeitpunkt auszugehen ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat denn auch der Gutachter seinen Auftrag richtig verstanden, wie sich aus den Feststellungen des angefochtenen Urteils ergibt.

3.3.2. Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen die Berechnung des Schadens durch die Vorinstanz in Frage stellt mit der Behauptung, es widerspreche Art. 2 ZGB, in der Bewertung einzelner Positionen von der Bewertung durch die Beschwerdegegnerin abzuweichen, hat die Vorinstanz zutreffend darauf hingewiesen, dass es Aufgabe des Experten war, die Werthaltigkeit der einzelnen Positionen gerade unabhängig von der damaligen Bewertung durch die Beschwerdegegnerin zu prüfen - zumal die Beschwerdeführerin der Gegenpartei bei der Ausübung ihrer Revisionstätigkeit Pflichtverletzungen vorwirft.

3.3.3. Die Rügen, welche die Beschwerdeführerin gegen die Schadensberechnung vorbringt, sind unbegründet, soweit sie überhaupt verständlich sind. Die Vorinstanz hat grundsätzlich zutreffend auf die Bewertung des fachkundigen Gutachters abgestellt, der die zu beantwortenden Fragen zutreffend verstanden hat; dabei begründet keinen Ermessensfehler, dass die Bewertung der einzelnen Positionen aufgrund der konkreten Umstände erfolgte und zum Teil auch Rückschlüsse aus späteren Ereignissen gezogen wurden. Die Vorinstanz ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass Erlöse aus Geschäften nicht berücksichtigt werden können, die von der Konkursitin bei früherer Konkurseröffnung nicht mehr hätten getätigt werden können. Sie hat daher keine bundesrechtlichen Normen verletzt mit der Annahme, dass die D.________ AG bei Konkurseröffnung am 12. Februar 2004 der C.________ AG am 22. März 2004 keinen Vorratsbestand - und sei es rückwirkend - mehr hätte abkaufen können. Die Vorinstanz hat daher für die Schadensberechnung die hypothetische Konkursbilanz zutreffend durch Abzug des Erlöses und Ergänzung des Warenbestandes korrigiert.

3.4. Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die Beweiswürdigung der Vorinstanz bei der Bewertung der einzelnen Positionen. Soweit ihren Vorbringen überhaupt hinreichend begründete Rügen zu entnehmen sind (oben E. 2), vermögen sie keine Willkür auszuweisen:

3.4.1. Die Vorinstanz hat grundsätzlich in vertretbarer Weise auf das Gutachten des Gerichtsexperten abgestellt, der die einzelnen Positionen fachkundig bewertete und dabei nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil sorgfältiger und gründlicher vorging als die von der Beschwerdeführerin beauftragten Privatgutachter. Sie hat die hypothetische Abschreibung der Forderung gegenüber der F.________ Ldta. durch den Gutachter als richtig erachtet mit der Begründung, die Lieferungen vom Dezember 2003 im Wert von Fr. 224'000.-- seien von dieser Gesellschaft noch bei der tatsächlichen Konkurseröffnung am 4. April 2006 abgesehen von einer Teilzahlung von Fr. 13'000.-- unbezahlt gewesen und hätten abgeschrieben werden müssen; der Schluss, dass sie daher auch bei einer früheren Konkurseröffnung nicht bezahlt oder einbringlich gewesen wäre, ist nicht willkürlich. Die allgemeine Behauptung, dass Nahestehende üblicherweise Forderungen im Konkurs bedienen würden, um keine Delikte zu begehen, vermag Willkür ebensowenig auszuweisen, wie die Ansicht, ein Prüfungsmangel der Beschwerdegegnerin habe diese Bewertung beeinflusst.

3.4.2. Dass Warenvorräte bei Betriebsaufgabe und namentlich im Konkurs geringere Erlöse bringen, ist notorisch. Die Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der Liquidationswert der Warenvorräte geringer zu bewerten ist als der ausgewiesene Buchwert. Inwiefern schlechterdings nicht vertretbar sein sollte, diese Vorräte im Buchwert von Fr. 475'000.-- mit dem fachkundigen Gutachter auf Fr. 51'000.-- bzw. auf knapp 10 % abzuschreiben, statt wie von der Beschwerdeführerin befürwortet mit rund 50 % zu bewerten, wird in der Beschwerde nicht begründet.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.

Diesem Ausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin zu auferlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie hat der Beschwerdegegnerin deren Parteikosten zu ersetzen (Art. 68 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Januar 2016

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Kiss

Der Gerichtsschreiber: Hurni