{T 0/2}

6B_1035/2014

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Rüedi.

Greffier : M. Vallat.

X.________, représentée par Me Aba Neeman, avocat,

recourante,

contre

1. Ministère public du canton du Valais, case postale 2305, 1950 Sion 2,

2. A.________, représenté par Me Didier Locher, avocat,

3. Banque B.________,

intimés.

Objet

Non-entrée en matière (gestion déloyale, faux dans les titres),

recours contre l'ordonnance du Tribunal cantonal du canton du Valais, Chambre pénale, du 23 septembre 2014.

A. Les 29 août et 24 octobre 2011, X.________ a dénoncé pénalement C.________ pour violation du secret bancaire, la Banque B.________ ainsi que D.________, A.________ et E.________ pour différents délits économiques en relation avec la rénovation d'un chalet, par elle acquis à Basse-Nendaz.

Par ordonnance du 21 janvier 2014, l'Office régional du ministère public du Valais central a, d'une part, condamné C.________ pour violation du secret bancaire et, d'autre part, refusé d'entrer en matière quant aux autres agissements imputés à la Banque B.________, D.________, A.________ et E.________.

B. Par ordonnance du 23 septembre 2014, le Juge unique de la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan a admis partiellement le recours de X.________ dans le sens des considérants, soit en retournant le dossier au ministère public afin qu'il complète l'enquête préliminaire quant au rôle joué par D.________. Le recours a été rejeté pour le surplus.

Il ressort, en bref, de cette décision que X.________ a fait la connaissance de l'entrepreneur général D.________ dans le courant de l'année 2008 et a noué des relations amicales avec lui. En mars 2009, par l'entremise du courtier C.________, également représentant local de la Banque B.________, D.________ a trouvé un chalet à rénover dans la région de Basse-Nendaz. X.________ s'est décidée à l'acquérir. C.________ s'est chargé du financement, par la Banque B.________, de l'achat et de la rénovation. D.________ a eu pour tâche de s'occuper des plans, des devis et du montage du dossier financier, puis de surveiller l'exécution des travaux et même d'en exécuter certains, tout en assumant la gestion administrative du chantier. A cet effet, l'entrepreneur général est intervenu sous le couvert de la société F.________ Ltd, dont il était actionnaire unique et qui venait d'être constituée sur conseil de E.________. Il s'est adjoint le concours de l'architecte A.________ afin d'établir le plan financier et aussi de contresigner les bons de paiement pour crédit de construction, comme demandé par la banque, le tout contre une rémunération de 5000 francs. A la suite de dépassements de devis et de l'exécution jugée insatisfaisante de certains travaux, le maître de l'ouvrage, inexpérimenté en ce domaine, a éprouvé des difficultés à régler la totalité des prétentions de certaines entreprises et conçu des doutes quant aux procédés suivis par D.________, ce qui a empêché l'achèvement régulier de la rénovation du chalet et a incité X.________ à le revendre.

L'autorité cantonale a jugé, en substance, que le dossier ne révélait aucun indice qu'un employé de la Banque B.________ ou de sa représentation locale soit sorti de son rôle de contrôle formel pour prêter intentionnellement son concours, sous une forme ou sous une autre, à une quelconque malversation au préjudice du maître de l'ouvrage. Il n'existait pas non plus d'indice suffisant de soupçonner que, dans le cadre de sa mission bien circonscrite, l'architecte A.________ aurait failli à ses obligations afin de favoriser frauduleusement son interlocuteur D.________ ou encore que le dénommé E.________, qui semblait n'être nullement impliqué directement ou indirectement dans l'affaire, ait pu jouer un rôle quelconque relevant du droit pénal. D'éventuels manquements n'étaient susceptibles de relever que du droit civil.

C. Par acte du 24 octobre 2014, X.________ recourt en matière pénale contre l'ordonnance du 23 septembre 2014. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que la cause est renvoyée au Ministère public pour complément d'investigation et, cas échéant, ouverture d'instruction à l'encontre de A.________ et des organes de la Banque B.________. A titre subsidiaire, elle demande l'annulation de la décision querellée et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Elle requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire.

1. Seule demeure litigieuse devant la cour de céans la question de l'entrée en matière s'agissant de A.________ et des organes de la Banque B.________ (art. 107 al. 1 LTF).

2. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO. En vertu de l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe à la partie recourante d'alléguer les faits qu'elle considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir. Lorsque le recours est dirigé contre une décision de non-entrée en matière ou de classement de l'action pénale, la partie plaignante n'a pas nécessairement déjà pris des conclusions civiles. Quand bien même la partie plaignante l'aurait-elle fait (cf. art. 119 al. 2 let. b CPP), il n'en reste pas moins que le procureur qui refuse d'entrer en matière ou prononce un classement n'a pas à statuer sur l'aspect civil (cf. art. 320 al. 3 CPP). Dans tous les cas, il incombe, partant, à la partie plaignante d'expliquer dans son mémoire au Tribunal fédéral quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, de sorte que le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 4).

En l'espèce, la recourante allègue avoir subi un dommage en raison du comportement des personnes dénoncées dans le cadre de son projet de construction, les infractions entrant en ligne de compte tendant à protéger son patrimoine, ce qui suffirait à démontrer l'influence de la procédure en question sur les prétentions en réparation du dommage subi ou du tort moral.

Etant précisé que l'on ne perçoit pas concrètement comment la recourante pourrait prétendre à l'existence d'un tort moral en relation avec les infractions, à caractère patrimonial, qu'elle dénonce, la recourante n'établit, non plus, d'aucune manière la quotité de son dommage, qu'elle ne tente pas de chiffrer, même approximativement. Même si la cour cantonale a renvoyé la cause au Ministère public notamment " parce qu'une élucidation plus poussée du déroulement des opérations permettrait aussi l'établissement d'un décompte final et de savoir qui doit de l'argent à qui ", et, partant, d'établir un éventuel dommage de la recourante, faute de chiffrer tout au moins grossièrement le montant des prétentions de la recourante, la recevabilité du recours en matière pénale apparaît douteuse. Cette question souffre toutefois de demeurer indécise vu l'issue du recours sur le fond.

3. Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore (arrêt 6B_127/2013 du 3 septembre 2013, consid. 4.1). Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91) et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91; 186 consid. 4.1 p. 190; 137 IV 285 consid. 2.5 p. 288 s.).

3.1. Soulignant que les investigations doivent se poursuivre contre D.________, la recourante taxe d'incohérente la décision cantonale en tant qu'elle considère qu'il n'existerait pas d'indices suffisants pour soupçonner l'architecte A.________ d'avoir failli à ses obligations et pu jouer un rôle relevant du droit pénal. Elle relève le caractère, singulier selon elle, de la relation entre D.________ et A.________, celui-ci ayant été apprenti dans le bureau du père de celui-là, même si le contact avait été perdu entre les intéressés depuis plusieurs années. L'intervention de A.________, approché par D.________, parce que la Banque B.________ exigeait l'intervention d'un architecte, ferait apparaître celui-ci comme un élément nécessaire à la commission d'une éventuelle infraction par D.________. Le comportement de A.________ aurait été obscur en ce sens que chargé de signer les bons de paiement, il n'aurait pas suivi le chantier, ne se serait jamais rendu sur place et n'aurait attesté les travaux facturés et payés qu'en raison de ses contacts avec un plâtrier-peintre présent sur le chantier. Sa rémunération (5000 fr.) ne pourrait se justifier si l'on attendait de lui une réelle surveillance des travaux. L'architecte n'apparaîtrait guère que comme un homme de paille ou un prête-nom. Il devrait assumer les conséquences de l'apparence créée en se présentant comme architecte face aux tiers. Les attestations émises pourraient aussi constituer des faux dans les titres.

La décision cantonale fait exclusivement état de dépassements de devis et d'une exécution jugée insatisfaisante de certains travaux par le maître de l'ouvrage, inexpérimenté en ce domaine, qui avait éprouvé des difficultés à régler la totalité des prétentions de certaines entreprises et conçu des doutes quant aux procédés suivis par l'entrepreneur général. La recourante ne discute d'aucune manière ces points. Dans ce contexte, les relations passées entre le père de l'entrepreneur général et l'architecte A.________, de surcroît perdu de vue de nombreuses années dans l'intervalle, ne constituent manifestement pas un élément susceptible d'étayer la thèse de la recourante, selon laquelle l'architecte se serait fait le complice d'éventuelles infractions patrimoniales commises à son préjudice par l'entrepreneur général. Par ailleurs, la cour cantonale a souligné le rôle bien délimité de l'architecte, chargé d'établir le plan financier et de contre-signer les bons de paiement. Contrairement à ce que soutient la recourante, qui paraît confondre titre et fonction de l'architecte, rien n'indique, dans la décision cantonale, que A.________ aurait été chargé d'une réelle surveillance des travaux et plus généralement qu'il fût convenu qu'il endossât les fonctions d'un architecte responsable du chantier, respectivement de direction ou de surveillance des travaux sur le chantier de la recourante. Le seul fait qu'il ait fait usage d'un titre dont la recourante ne soutient pas qu'il aurait été usurpé ne démontre pas encore qu'il aurait assumé toutes les obligations incombant généralement à l'architecte mandaté de surveiller un chantier. Il est vrai que le rôle essentiellement formel de l'architecte paraît avoir eu pour conséquence d'inhiber d'éventuelles possibilités de contrôle par la banque. Mais, d'une part, la recourante, n'allègue pas que A.________ fût son mandataire et il ressort, au contraire, de la décision cantonale que c'est D.________ qui s'est " adjoint ses services ". La recourante a, par ailleurs, contresigné elle-même les bons de paiement. Elle devait ainsi savoir qu'elle en autorisait l'exécution par la banque. D'autre part, la cour cantonale a principalement imputé la responsabilité de cette organisation à l'entrepreneur général et, comme on l'a vu, les liens allégués par la recourante entre ce dernier et l'architecte ne suffisent manifestement pas à établir l'existence d'une connivence entre les intéressés. La décision entreprise n'apparaît pas critiquable dans cette perspective.

Ces considérations valent non seulement s'agissant de l'accusation portée par la recourante d'une éventuelle complicité de l'architecte A.________ qu'en tant qu'elle lui impute de possibles infractions propres, le faux dans les titres, en particulier. A cet égard, il suffit de relever qu'en soi la valeur probante accrue d'une facture visée " bonne pour le paiement " ou d'un bon de paiement accompagné d'une facture par un architecte ne résulte pas du seul titre porté par celui-ci mais, bien plus, de la relation de confiance résultant de ses obligations contractuelles envers son mandant (ATF 119 IV 54). Or, comme on l'a vu, une telle relation ne paraît pas avoir existé en l'espèce. Que, comme l'affirme la recourante, les organes de la banque aient pu considérer que la seule présence d'un architecte et surtout sa signature des bons de paiement étaient propres à dispenser le maître de l'ouvrage ou la banque de vérification de la réalisation des travaux n'y change rien, pour les motifs déjà exposés. On ne saurait dès lors, sous cet angle non plus, reprocher à la cour cantonale d'avoir violé le principe in dubio pro duriore, dès lors qu'elle s'est clairement référée à la " mission bien circonscrite " de l'architecte A.________.

Ces griefs sont infondés.

3.2. En ce qui concerne les organes de la Banque B.________, la recourante, en se référant à un bon de paiement daté du 27 juillet 2009 et exécuté par la banque sans pour autant qu'il portât la signature d'un de ses représentants, se limite à soutenir que ces derniers se seraient trouvés dans une position de gérant de ses intérêts pécuniaires qu'ils n'auraient pas " suivis " conformément au droit. On comprend ainsi que la recourante entend rendre vraisemblable que les organes de la Banque B.________ auraient pu se rendre coupables de gestion déloyale (art. 158 CP).

Selon la jurisprudence, seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d'une indépendance et d'un pouvoir de disposition suffisamment autonome sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise, par exemple. Ce pouvoir peut se manifester tant extérieurement par la passation d'actes juridiques que par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 126; 123 IV 17 consid. 3b p. 21; 120 IV 190 consid. 2b p. 192).

Ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce, dès lors que la cour cantonale a retenu que les employés de la banque n'endossaient qu'un devoir formel de vérification des bons de paiement. De surcroît, le fait que ces documents étaient visés par la recourante démontre aussi que la banque n'avait pas une indépendance et un pouvoir de disposition suffisamment autonome quant à l'affectation des fonds au sens de la jurisprudence précitée. Le grief est infondé.

4. La recourante succombe. Ses conclusions étaient dénuées de chances de succès, de sorte que l'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). La recourante supporte les frais de la procédure qui seront fixés en tenant compte de sa situation économique (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. L'assistance judiciaire est refusée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Chambre pénale.

Lausanne, le 25 janvier 2016

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Denys

Le Greffier : Vallat