{T 0/2}

6B_442/2015

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Oberholzer, Juge présidant, Jacquemoud-Rossari et Rüedi.

Greffier : M. Vallat.

X.________, représenté par Me Habib Tabet, avocat,

recourant,

contre

Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens VD,

intimé.

Objet

Fixation de la peine, peine d'ensemble en cas de révocation d'un sursis,

recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 28 novembre 2014.

A. Par jugement du 10 septembre 2014, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte a condamné X.________, pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, conduite en état d'ébriété qualifié, conduite d'un véhicule automobile malgré le refus, le retrait ou l'interdiction de l'usage du permis, mise d'un véhicule automobile à la disposition d'un conducteur sans le permis requis, conduite d'un véhicule non couvert par une assurance RC et usage abusif de permis et de plaques, à 5 mois de privation de liberté. Le sursis octroyé le 31 mars 2011 par le Tribunal correctionnel de Lausanne a été révoqué.

B. Saisie par X.________, par jugement sur appel du 28 novembre 2014, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a débouté l'appelant et confirmé le jugement de première instance.

C. X.________ recourt en matière pénale au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à la réforme de la décision attaquée en ce sens que la peine à lui infliger soit assortie du sursis avec délai d'épreuve de 5 ans, conditionné au respect des règles de conduite que justice dira, subsidiairement en ce sens que ce jugement soit réformé selon les modalités que justice dira. Plus subsidiairement, il demande l'annulation du jugement querellé et le renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour nouveau jugement au sens des considérants. X.________ requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire.

1. Comme devant la cour cantonale, le recourant ne discute d'aucune manière les infractions qui lui sont reprochées, pas plus qu'il ne discute les faits de la cause. Il s'en prend uniquement à la peine qui lui a été infligée. Il prétend, en particulier, à ce qu'une nouvelle peine soit prononcée, entièrement assortie du sursis, à titre de peine d'ensemble (art. 46 al. 1 2e phrase CP) réprimant simultanément les infractions objet de la présente procédure et les faits jugés le 31 mars 2011 par le Tribunal correctionnel de Lausanne (peine de 15 mois de privation de liberté, sous déduction de 8 jours de détention préventive, avec sursis pendant 3 ans, ainsi que peine pécuniaire de 120 jours-amende à 70 fr. le jour et amende de 1000 fr., pour complicité de crime contre la LStup, violation des règles de la circulation routière, violation grave des règles de la circulation routière, conduite sans permis de conduire ou malgré un retrait [véhicule automobile], délit contre la LArm, voies de fait [conjoint durant le mariage ou dans l'année qui a suivi le divorce]).

1.1. Quant à l'application de l'art. 46 al. 1 2e phrase CP, le recourant ne soutient pas qu'une conversion de la première peine de privation de liberté en une peine pécuniaire ou de travail d'intérêt général s'imposerait ou serait même envisageable. Il affirme, en se référant à un auteur (ANDRÉ KUHN, Commentaire romand, Code pénal, 2009, art. 46 CP n° 15), que le juge pourrait prononcer une peine d'ensemble aussi bien dans le cas où le genre de la peine révoquée doit être modifié que dans celui où les deux peines (celle prononcée pour la seconde infraction et celle qui est révoquée) sont d'emblée du même genre.

Selon la jurisprudence, la fixation d'une peine d'ensemble par application analogique de l'art. 49 CP en corrélation avec l'art. 46 al. 1 2e phrase CP n'entre pas en considération si la peine assortie du sursis révoqué et celle devant sanctionner les actes commis durant le délai d'épreuve sont du même genre (ATF 138 IV 113 consid. 4 p. 118 s.; 137 IV 249 consid. 3.3 p. 252; 134 IV 241 consid. 4 p. 242 ss). L'arrêt publié aux ATF 134 IV 241 (consid. 4.4 p. 246) se fonde, en particulier, sur le texte clair de la loi (" [ le juge] peut modifier le genre de la peine révoquée pour fixer, avec la nouvelle peine, une peine d'ensemble "). La doctrine à laquelle se réfère le recourant, publiée en 2009, ne discute pas précisément ce raisonnement, tenu par le Tribunal fédéral au mois de juin 2008. En outre, dans l'ATF 134 IV 241, la cour de céans a aussi exposé que l'application analogique de l'art. 49 al. 1 CP en relation avec l'art. 46 al. 1 2e phrase CP apparaissait d'autant moins justifiée que la seule aggravation de la peine, en lieu et place du cumul de sanctions, tiendrait insuffisamment compte du fait que de nouveaux comportements ont été commis après qu'une condamnation est entrée en force et, de surcroît, alors qu'un délai d'épreuve était en cours (consid. 4.3 p. 245 s.). En d'autres termes, le condamné trahissant la confiance qui lui a été témoignée par l'octroi du sursis se verrait, de la sorte, indument privilégié par rapport à celui qui n'aurait pas obtenu le sursis. A l'appui de son interprétation de l'art. 46 al. 1 2e phrase CP, le Tribunal fédéral a encore souligné dans l'ATF 138 IV 113 consid. 4 p. 119 s. que l'exclusion du principe d'aggravation lorsque tant la peine révoquée que la peine destinée à sanctionner les actes commis durant le délai d'épreuve étaient de même nature résultait de la volonté du législateur. La doctrine à laquelle se réfère le recourant ne discute aucun de ces arguments. Le renvoi qu'il opère ne justifie dès lors pas un nouvel examen de ces principes. Cela conduit au rejet du grief.

1.2. Le recourant soutient ensuite que le sursis devrait lui être accordé parce qu'une peine ferme mettrait en péril sa réinsertion. Son comportement serait irréprochable depuis le 23 avril 2013. Il souligne, dans ce contexte, que son permis de conduire lui a été retiré pour une durée indéterminée depuis le 24 février 2013 et qu'il ne consomme plus d'alcool.

La cour cantonale a relevé que les infractions à juger avaient été commises entre le 4 octobre 2012 et le 24 avril 2013, soit dans les 5 ans suivant la condamnation, en mars 2011, à une peine privative de liberté de 15 mois avec sursis pendant 3 ans, prolongé d'une année et demie en 2012. L'octroi du sursis dépendait donc de circonstances particulièrement favorables (art. 42 al. 2 CP). Dans cette perspective, la cour cantonale a souligné que le recourant était un multirécidiviste en matière de violation de la loi sur la circulation routière, qu'il avait récidivé pendant la période de sursis accordé le 31 mars 2011 et prolongée le 7 septembre 2012, de même que durant l'enquête et qu'il ne s'était pas amendé malgré les détentions provisoires subies (deux fois 8 jours en 2010), les peines prononcées (dont trois peines de prison entre 2004 et 2012), les révocations de sursis (30 avril 2007) et l'avertissement prononcé par le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne le 7 septembre 2012. A cela s'ajoutait que le recourant avait fait l'objet de nombreuses mesures administratives, soit au moins 6 retraits de permis dont un de sécurité pour une durée minimale de 5 ans qui étaient demeurés sans effet. La cour cantonale a aussi relevé que tant la situation professionnelle du recourant, qui persistait à exercer de petits métiers, que sa situation familiale n'avait pas eu le moindre effet rédempteur sur sa propension à enfreindre la loi pénale, plus particulièrement en matière de circulation routière. Son abstinence à l'alcool ne constituait pas un véritable progrès spontané induit par une prise de conscience, mais une obligation comportementale imposée par l'autorité et soumise à un contrôle serré. Quant à l'apparente et récente pause dans la commission des infractions depuis avril 2013, elle n'était pas décisive non plus, la chronologie des condamnations connaissant des répits entre 2007 et 2012.

Quoi qu'en dise le recourant, ces éléments permettaient, sans abus ni excès du pouvoir d'appréciation, de considérer que des circonstances particulièrement favorables, seules à même de justifier l'octroi du sursis (art. 42 al. 2 CP), n'étaient manifestement pas réunies en l'espèce. Le grief est infondé.

2. Les conclusions du recourant étaient dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure qui seront arrêtés en tenant compte de sa situation (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté.

2. L'assistance judiciaire est refusée.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.

4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 27 janvier 2016

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Juge présidant : Oberholzer

Le Greffier : Vallat