{T 0/2}

6B_899/2015

Besetzung

Bundesrichter Oberholzer, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,

Bundesrichter Rüedi,

Gerichtsschreiber Faga.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt André Weber,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Willkür, Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 12. Juni 2015.

X.________ wird vorgeworfen, von Ende März 2013 bis zu seiner Verhaftung am 13. Juni 2013 zusammen mit Y.________ insgesamt rund 2'750 Gramm Heroingemisch respektive 560 Gramm Reinsubstanz erworben und einen Grossteil der Drogenmenge in Kleinportionen an mehrere Endabnehmer weiterverkauft zu haben. Den Erlös aus dem Betäubungsmittelhandel habe X.________ seinen Angehörigen nach Mazedonien geschickt. Zudem habe er selbst gelegentlich Heroin und Haschisch konsumiert.

Das Bezirksgericht Zürich sprach X.________ am 17. September 2014 der mehrfach qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der qualifizierten Geldwäscherei, der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Das Bezirksgericht verurteilte X.________ zu einer Freiheitsstrafe von 63 Monaten und einer Busse von Fr. 400.--.

Die Berufung von X.________ hiess das Obergericht des Kantons Zürich am 12. Juni 2015 teilweise gut. Es sprach ihn der mehrfach qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der mehrfachen Geldwäscherei und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz sprach es ihn frei. Das Obergericht erkannte auf eine Freiheitsstrafe von 52 Monaten und eine Busse von Fr. 400.--.

X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt sinngemäss, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der mehrfachen Geldwäscherei freizusprechen und wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von höchstens 36 Monaten zu verurteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und die Verletzung der Unschuldsvermutung vor (Beschwerde S. 3 ff.).

1.1. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253 mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; 138 I 49 E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen).

Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Maxime wurde wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 mit Hinweisen).

Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 138 I 225 E. 3.2 S. 228; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen).

1.2. Der Beschwerdeführer und Y.________ wurden am 13. Juni 2013 in der Stadt Zürich an den Tramstationen Rehalp respektive Regensbergbrücke verhaftet. Erstellt und unbestritten ist, dass beim Beschwerdeführer 484 Gramm Heroingemisch (Reinheitsgehalt 21 %) und bei Y.________ acht Portionen Heroingemisch zu 5 Gramm sichergestellt werden konnten. In einem gemeinsam bewohnten Zimmer in A.________ wurden unter anderem Streckmittel, weitere acht abgepackte Portionen Heroin, Verpackungsmaterial und zwei Feinwaagen beschlagnahmt.

Die Vorinstanz gelangt zur Überzeugung, dass der Beschwerdeführer zusammen mit Y.________ während rund zweieinhalb Monaten dem Handel mit grossen Mengen Heroin nachging. Y.________ bezog im Einverständnis mit dem Beschwerdeführer mehrfach Heroin (jeweils etwa ½ Kilogramm ca. alle 14 Tage) vom Lieferanten B.________ (respektive zweimal von dessen Läufer) in einer Gesamtmenge von rund 2 ½ Kilogramm. Das Heroin wurde vom Beschwerdeführer und Y.________ in A.________ gestreckt, portioniert und weiterverkauft. Den Erlös aus dem Drogenhandel liess der Beschwerdeführer durch Y.________ via dessen Ehefrau nach Mazedonien schicken. Die Vorinstanz würdigt insbesondere zahlreiche Aufzeichnungen aus der Überwachung verschiedener Mobiltelefone, die polizeilichen Observationen zweier Betäubungsmittelübergaben (13. Mai 2013 und 13. Juni 2013) sowie die anlässlich der Verhaftung beim Beschwerdeführer, Y.________ und im gemeinsam bewohnten Zimmer sichergestellten Drogen und Gegenstände. Die Vorinstanz zeigt auf, dass der Beschwerdeführer und Y.________ gemeinschaftlich vorgingen, ein jeder über die Handlungen des anderen informiert und damit einverstanden war und die Drogeneinkäufe in Mittäterschaft getätigt wurden. So hält sie fest, dass der Beschwerdeführer und Y.________ am 13. Juni 2013 den Lieferanten B.________ in einem Restaurant trafen und dort von ihm das wenig später beim Beschwerdeführer sichergestellte Heroin übernahmen. Die Vorinstanz stellt zudem fest, dass der Beschwerdeführer und Y.________ das eingekaufte Heroin für den Konsum aufbereiteten und die Lieferungen an die Endabnehmer arbeitsteilig betrieben (Entscheid S. 14 ff.).

1.3. Was der Beschwerdeführer vorbringt, vermag weder Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung noch eine Verletzung der Unschuldsvermutung zu begründen. In Bezug auf den Vorwurf des Heroinerwerbs und der Geldwäscherei begnügt er sich mit einer wörtlichen Wiedergabe seiner Ausführungen im kantonalen Berufungsverfahren und verkennt damit, dass das Bundesgericht keine Appellationsinstanz ist, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Es reicht für die Rüge einer willkürlichen Beweiswürdigung nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis wie in einem appellatorischen Verfahren frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Der Beschwerdeführer stellt sich wie bereits vor Vorinstanz zusammengefasst auf den Standpunkt, er sei weder Teilnehmer der von Y.________ geführten und durch die Polizei abgehörten Telefongespräche gewesen noch darin erwähnt worden. Der Inhalt der Gespräche sei nicht eindeutig und durch die Staatsanwaltschaft auf fragwürdige Weise interpretiert worden. Die Beweise seien unzureichend, um eine Mittäterschaft nachzuweisen. Eine Beteiligung an den Heroinbezügen werde bestritten. Entsprechendes gelte in Bezug auf den Vorwurf der Geldwäscherei und das abgehörte Gespräch zwischen Y.________ und dessen Ehefrau in Mazedonien. Ein Zusammenhang zu ihm (dem Beschwerdeführer) sei aus der Luft gegriffen. Mit diesen tatsächlichen Behauptungen zeigt der Beschwerdeführer keine Willkür auf. Zudem geht die Rüge an der Sache vorbei, soweit eine Mitbeteiligung an Geschäftsaktivitäten in Abrede gestellt wird, welche die Vorinstanz als nicht erstellt bezeichnet (Anklageziffer 2.6.). Der Beschwerdeführer vermag das vorinstanzliche Beweisergebnis, wonach er (auch) an den Heroineinkäufen beteiligt war, mit dem mehrfach wiederholten Hinweis auf die ausschliesslich zwischen Y.________ und Drittpersonen geführten Gespräche nicht in Frage zu stellen geschweige denn zu erschüttern. In diesem Zusammenhang bleibt anzufügen, dass der Beschwerdeführer sich unmittelbar vor seiner Verhaftung an der Übergabe vom 13. Juni 2013 beteiligte, ohne dass er im Vorfeld in Erscheinung getreten wäre oder sein Name in den abgehörten Gesprächen Erwähnung gefunden hätte.

Ebenso wenig kann der festgestellte gemeinsame Verkauf des Heroins an verschiedene Konsumenten, welcher in der gleichen Zeitspanne wie die Heroinbezüge abgewickelt wurde, als unhaltbar bezeichnet werden. Was der Beschwerdeführer geltend macht (Beschwerde S. 6 f.), erschöpft sich in appellatorischer Kritik an der Beweiswürdigung, die zur Begründung der Willkürrüge nicht genügt.

1.4. Die Vorinstanz gibt unter dem Titel "Urteil der Vorinstanz" nach den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers nicht das den Beschwerdeführer betreffende Urteilsdispositiv der ersten Instanz wieder (vgl. Entscheid S. 2 f.). Aus diesem Umstand vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Er stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe das einleitend zitierte Urteil gegen Y.________ überprüft und deshalb den Sachverhalt grob falsch festgestellt. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Es liegt einzig ein redaktionelles Versehen vor. Die Erwägungen der Vorinstanz, welche wiederholt auf das gegen den Beschwerdeführer ausgefällte erstinstanzliche Urteil vom 17. September 2014 Bezug nehmen, und das vorinstanzliche Urteilsdispositiv lassen keine Zweifel daran.

1.5. Insgesamt zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis schlechterdings nicht mehr vertretbar sein sollte, und eine Verletzung der Unschuldsvermutung ist nicht ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich als unbgründet, soweit sie den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG überhaupt zu genügen vermag.

Der Beschwerdeführer beanstandet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die vorinstanzliche Urteilsbegründung sei "beinahe vollständig ohne Einbezug der diesbezüglichen Argumente der Verteidigung" erfolgt (Beschwerde S. 4). Auf die Rüge ist nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer legt nicht näher dar, mit welchen wesentlichen tatsächlichen Behauptungen respektive rechtlichen Einwänden er nicht gehört wurde. Die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. betreffend die Anforderungen an die Entscheidmotivation BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; 139 IV 179 E. 2.2 S. 183; je mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen mehrfach qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Erstellt sei einzig der Besitz von Heroin (484 Gramm und acht Portionen zu fünf Gramm Heroingemisch zum Eigengebrauch). Damit entfernt sich der Beschwerdeführer in unzulässiger Weise vom verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG), ohne eine willkürliche Beweiswürdigung (Art. 9 BV) darzutun. In welcher Hinsicht die Vorinstanz bei dem zusammen mit Y.________ betriebenen Betäubungsmittelhandel eine Bandenmässigkeit zu Unrecht bejaht und Bundesrecht verletzt, legt der Beschwerdeführer nicht dar.

Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer den Schuldspruch der mehrfachen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1 StGB beanstandet. Auch hier weicht er vom massgebenden Sachverhalt ab und bestreitet, Geld nach Mazedonien überwiesen zu haben.

4.1. Der Beschwerdeführer kritisiert die Freiheitsstrafe von 52 Monaten als unvertretbar hoch (Beschwerde S. 7 ff.).

4.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatzstrafe und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4, nicht publ. in: BGE 137 IV 57; je mit Hinweisen).

Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit Hinweis).

4.3. Die Vorinstanz geht in Bezug auf den Betäubungsmittelhandel von einem nicht mehr leichten Verschulden aus. Die vom Beschwerdeführer zusammen mit Y.________ umgesetzte reine Heroinmenge von rund 500 Gramm überschreite die Grenze zur qualifizierten Widerhandlung um ein Mehrfaches. Die gleichwertigen Partner seien organisiert, arbeitsteilig und bandenmässig vorgegangen. Sie hätten grössere Drogenmengen eingekauft, eine Vielzahl von Portionen an Endabnehmer weiterverkauft und eine nicht unerhebliche kriminelle Energie offenbart. In der Hierarchie seien sie im unteren bis mittleren Bereich anzusiedeln. Die objektive Tatschwere werde unter Berücksichtigung des Eigenkonsums nur leicht relativiert. Die Vorinstanz gelangt zu einer (gegenüber der Erstinstanz um fünf Monate reduzierten) Einsatzstrafe von 40 Monaten. Diese erhöht sie aufgrund der mehrfachen Geldwäscherei (Deliktsbetrag rund Fr. 32'000.--) und des in diesem Zusammenhang noch als leicht eingeschätzten Verschuldens um vier Monate. Unter dem Titel der Täterkomponente legt sie deutlich straferhöhend in die Waagschale, dass der Beschwerdeführer zweifach einschlägig vorbestraft ist (vgl. dazu BGE 136 IV 1 E. 2.6.2 S. 2 mit Hinweisen; Urteil 6B_510/2015 vom 25. August 2015 E. 1.5) und die zu beurteilenden Delikte während der durch das Amtsgericht Frankfurt am Main angesetzten Probezeit verübte. Schliesslich würdigt die Vorinstanz die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers als neutral, berücksichtigt das teilweise Geständnis "höchstens marginal" und erhöht die Einsatzstrafe von 44 Monaten um 8 Monate auf 52 Monate (Entscheid S. 64 ff.).

4.4. Aus den Erwägungen im angefochtenen Urteil wird deutlich, dass die Vorinstanz die relevanten Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt und plausibel würdigt. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt respektive falsch gewichtet hätte, ist nicht ersichtlich.

4.4.1. Soweit der Beschwerdeführer argumentiert, keine Drogen verkauft und in der Hierarchie eine tiefere Stellung als Y.________ gehabt zu haben, weicht er in unzulässiger Weise von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab.

4.4.2. Mit dem Hinweis auf das gegen Y.________ ergangene Urteil zeigt der Beschwerdeführer keine bundesrechtswidrige Strafzumessung auf. Der Grundsatz der Individualisierung und das dem Sachrichter bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessen führen notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle unterscheiden sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten. Die aus diesen Umständen resultierende Ungleichheit in der Zumessung der Strafe reicht für sich allein nicht aus, um auf einen Missbrauch des Ermessens zu schliessen (BGE 135 IV 191 E. 3.1 S. 193 mit Hinweisen; zum Grundsatz der Individualisierung auch BGE 141 IV 61 E. 6.3.2 S. 69 mit Hinweisen). Zudem wurden dem Beschwerdeführer und Y.________ ähnlich hohe Freiheitsstrafen auferlegt. Wesentliches Delikt ist der gemeinsame und bandenmässig betriebene Heroinhandel. Die Vorinstanz geht von gleichwertigen Partnern aus. Selbst eine Diskrepanz zwischen den Strafen bedeutete nicht ohne Weiteres eine Bundesrechtswidrigkeit. Die Autonomie des Richters kann zur Folge haben, dass die Strafen zweier Mittäter, welche nicht im gleichen Verfahren beurteilt werden, in einem Missverhältnis stehen. Dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich und hinzunehmen, solange die in Frage stehende Strafe als solche angemessen ist. In der Begründung ist darzulegen, weshalb die Strafe des Mittäters sich nicht als Vergleichsgrösse eignet (BGE 135 IV 191 E. 3.3 S. 194 f.). Ein Missverhältnis zwischen den Strafen ist hier nicht ersichtlich. Die gegen den Beschwerdeführer ausgefällte Freiheitsstrafe von 52 Monaten hält sich auch bei einer Gesamtbetrachtung innerhalb des sachrichterlichen Ermessens und ist nicht zu beanstanden.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Das Gesuch ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Februar 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Oberholzer

Der Gerichtsschreiber: Faga