{T 0/2}

2C_989/2015

Besetzung

Bundesrichter Zünd, Präsident,

Bundesrichter Seiler,

Bundesrichter Haag,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

A.A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwältin Géraldine Walker,

gegen

Staatssekretariat für Migration,

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.

Gegenstand

Widerruf der Niederlassungsbewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungs-

gerichts des Kantons Zürich, 4. Abteilung,

vom 30. September 2015.

A.A.________ (Jahrgang 1977) ist kosovarischer Staatsangehöriger. Er reiste im Jahr 1995 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein, worauf ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Im Jahr 1998 heiratete er die gebürtige Kosovarin B.A.________ (Jahrgang 1976). Die Ehegatten haben drei gemeinsame Kinder (C.A.________, Jahrgang 2000, D.A.________, Jahrgang 2003, und E.A.________, Jahrgang 2004). Sämtliche Familienmitglieder verfügen mittlerweile über eine Niederlassungsbewilligung.

Am 14. Januar 2013 verurteilte das Bezirksgericht Zürich A.A.________ wegen versuchter Vergewaltigung, mehrfacher Drohung und mehrfacher sexueller Belästigung zum Nachteil einer Minderjährigen zu einer bedingt zu vollziehende Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 600.--. Diese Verurteilung veranlasste das Migrationsamt des Kantons Zürich, mit Verfügung vom 17. Juli 2014 die Niederlassungsbewilligung von A.A.________ zu widerrufen, ihn aus der Schweiz wegzuweisen und ihm eine Frist zur Ausreise aus der Schweiz anzusetzen.

Einen dagegen von A.A.________ erhobenen Rekurs hiess die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 5. Mai 2015 in der Hauptsache gut, hob die Verfügung vom 17. Juli 2014 auf, und sprach eine fremdenpolizeiliche Verwarnung aus. Auf Beschwerde des Staatssekretariats für Migration hin hob das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich den Entscheid der Sicherheitsdirektion auf, stellte die Verfügung des Migrationsamtes vom 17. Juli 2014 wieder her, setzte A.A.________ eine neue Ausreisefrist an und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neuverlegung der Rekurskostenfolgen an die kantonale Sicherheitsdirektion zurück.

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 6. November 2015 beantragt A.A.________, das Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 30. September 2015 sei kostenfällig aufzuheben und ihm sei die Niederlassungsbewilligung zu belassen; eventualiter sei er nach Art. 96 Abs. 2 AuG zu verwarnen. Subeventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie sich erneut mit der Verhältnismässigkeit des Entzugs der Niederlassungsbewilligung befasse und diese, insbesondere unter Berücksichtigung des Kindeswohls, überprüfe.

Mit Verfügung vom 9. November 2015 erteilte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Das Staatssekretariat für Migration schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz, die kantonale Sicherheitsdirektion und das kantonale Migrationsamt haben sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen lassen.

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) eingereicht und richtet sich gegen einen Endentscheid einer letzten oberen kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG; Art. 90 BGG) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG).

1.2. Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen ausgeschlossen, auf deren Erteilung weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Rechtsanspruch einräumen. Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf den Fortbestand einer bereits erteilten Niederlassungsbewilligung. Wird die Niederlassungsbewilligung widerrufen, so steht gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (BGE 135 II 1 E. 1.2.1 S. 4). Die Beschwerde ist insoweit zulässig, und der Beschwerdeführer, der am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit seinen Anträgen unterlegen ist, dazu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Nicht einzutreten ist auf die erhobene Beschwerde, soweit sie sich gegen seine Wegweisung richtet, ist doch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten dagegen nicht zulässig (Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG). Eine Umwandlung in eine Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) ist nicht möglich, da hinsichtlich der Wegweisung keine rechtsgenüglichen Rügen erhoben werden (Art. 116 und Art. 117 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG). In diesem Punkt ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten.

1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht untersucht es, soweit diese Rügen überhaupt zulässig sind (Art. 95 lit. c - e BGG), in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254).

1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu Grunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig festgestellt ist ein Sachverhalt, wenn er willkürliche Feststellungen beinhaltet (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Die dem Bundesgericht durch Art. 105 Abs. 2 BGG eingeräumte Befugnis, die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz zu berichtigen oder zu ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung von Art. 95 BGG beruht, entbindet den Beschwerdeführer nicht von seiner Rüge- und Substanziierungspflicht (BGE 133 IV 286 E. 6.2 S. 288). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt in diesem Sinne mangelhaft erscheint und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG); rein appellatorische Kritik an der Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (vgl. BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer rügt, der von der Vorinstanz geschützte Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung sei unter den vorliegenden Umständen unverhältnismässig und verstosse gegen Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20), Art. 96 AuG sowie gegen Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 13 BV.

2.1. Nach Art. 63 Abs. 1 lit. a (in Verbindung mit Art. 62 lit. b) und Art. 63 Abs. 2 AuG kann die Niederlassungsbewilligung auch nach einem - wie hier - länger als 15 Jahre dauernden ununterbrochenen  und ordnungsgemässen Aufenthalt in der Schweiz widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Als längerfristig gilt nach der gefestigten Rechtsprechung eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr (BGE 135 II 377 E. 4.2 S. 379 ff.). Diese Grenze gilt auch dann als erreicht, wenn die Freiheitsstrafe bloss bedingt oder teilbedingt ausgesprochen wurde (BGE 139 I 16 E. 2.1 S. 18 f.; Urteil 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Mit der Verurteilung zu einer bedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe von 24 Monaten hat der Beschwerdeführer diesen Widerrufsgrund gesetzt, was er in seiner Beschwerdeschrift ausdrücklich zugesteht.

2.2. Eine aufenthaltsbeendende Massnahme muss, wie jedes staatliche Handeln, verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AuG). Massgebliche Kriterien sind die 

3.1. In Übereinstimmung mit der Praxis des EGMR stuft das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung insbesondere Sexualdelikte an Kindern und Jugendlichen als 

3.2. Als unbegründet erweist sich der Vorwurf, die Vorinstanz hätte im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit der aufenthaltsbeendenden Massnahme einem Antrag auf Abklärung der Rückfallgefahr des Beschwerdeführers stattgeben müssen und habe somit dessen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. Bei schweren Straftaten muss zum Schutz der Öffentlichkeit selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen nicht in Kauf genommen (BGE 139 I 16 E. 2.2.1 S. 20) und dürfen generalpräventive Gesichtspunkte berücksichtigt werden, sofern die ausländische Person  vom Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens (FZA; SR 0.142.112.681) ausgenommen ist (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20; 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183, je zum FZA; Urteil 2C_361/2014 vom 22. Oktober 2015 E. 4.6.2). Auf Grund der Nichtanwendbarkeit von Art. 5 Anhang I FZA kommt der individuellen Rückfallgefahr nicht dasselbe Gewicht zu (vgl. zu Art. 5 Anhang I FZA Urteil 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3; zur unterschiedlichen Gewichtung des Kriteriums Urteil 2C_361/2014 vom 22. Oktober 2015 E. 4.6.2). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers kosovarischer Staatsangehörigkeit konnte die Vorinstanz generalpräventive Gesichtspunkte berücksichtigen und einen Beweisantrag betreffend Rückfallgefahr mangels Rechtserheblichkeit des zu erstellenden Sachverhalts ohne Verletzung des Gehörsanspruches (Art. 29 Abs. 2 BV) abweisen (zur Bedeutung der Rechtserheblichkeit BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293; Urteil 2C_414/2014 vom 12. März 2015 E. 2.3, E. 3.3).

3.3. Zu berücksichtigen bei der Verhältnismässigkeitsprüfung ist hingegen, neben der Schwere der Straftat und des Verschuldens, auch die 

3.4. Ein weiteres, bei der Interessenabwägung zu berücksichtigendes Element ist der 

3.5.1. Hinsichtlich der mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundenen 

3.5.2. Diese vorinstanzliche Würdigung ist nicht zu beanstanden. Mit dem Beschwerdeführer ist grundlegend davon auszugehen, dass gemäss Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte der Kinder vom 20. November 1989 (KRK; SR 0.107) das Kindeswohl ein Gesichtspunkt ist, welcher bei allen diese betreffenden staatlichen Massnahmen vorrangig zu berücksichtigen ist (BGE 137 I 247 E. 5.1.3 S. 253). Das Bundesgericht misst dem Interesse an einer intakten Eltern-Kind-Beziehung im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer aufenthaltsbeendenden Massnahme einen Elternteil betreffend eine gewichtige Bedeutung bei. Die Interessen der Kinder C.A.________, D.A.________ und E.A.________ an einem Verbleib ihres Vaters in der Schweiz wurden, gemäss der Aktenlage, zuverlässig ermittelt, befinden sich doch insbesondere ein Schreiben eines jeden Kindes in den Vorakten. Angesichts der gesicherten Faktenlage konnte eine persönliche Befragung der Kinder unterbleiben (vgl. zur Anhörung von Kindern bei nicht manifestem Kindeswohl RUMO-JUNGO/SPESCHA, Kindeswohl, Kindesanhörung und Kindeswille in ausländerrechtlichen Kontexten, AJP 2009 S. 1114).

3.5.3. Art. 8 EMRK vermittelt jedoch einem in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Kind keinen absoluten Anspruch darauf, in der Schweiz in einem gemeinsamen Haushalt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können. Die Auffassung des Beschwerdeführers, ein de facto getrenntes Familienleben verletze aus Sicht der Kinder durchwegs Art. 8 EMRK, würde zu einer (nicht nachvollziehbaren) Qualifikation sämtlicher nationaler Vorschriften, welche den Eltern ein Recht auf Getrenntleben oder Scheidung einräumen, als konventionswidrig führen. Insbesondere bei vergleichsweise einfach erreichbaren Staaten wie dem Kosovo kann nach der Rechtsprechung vielmehr die Beziehung eines Elternteils zu Kindern, die nicht mehr der ständigen Umsorgung beider Eltern bedürfen, über Kurzbesuche, Besuche während den Schulferien und über moderne Kommunikationsmittel aufrechterhalten werden, ohne dass die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes als Verletzung des bei der Auslegung von Art. 8 EMRK gemäss Art. 3 KRK vorrangig zu berücksichtigenden Kindeswohl zu werten wäre (Urteil des EGMR 

3.5.4. Die vorinstanzliche Abwägung, welche das öffentliche Interesse an einer Ausreise des Beschwerdeführers angesichts seiner über einen längeren Zeitraum andauernden, schwerwiegenden Verletzungen der sexuellen und psychischen Integrität einer Jugendlichen unter Einbezug der übrigen Kriterien über sein privates Interesse bzw. dasjenige seiner Familienangehörigen an seinem Verbleib in der Schweiz stellte, ist zutreffend, und verletzt weder Art. 96 Abs. 1 AuG noch Art. 8 EMRK oder Art. 13 BV. Angesichts dieses Ergebnisses ist weder eine Verwarnung (Art. 96 Abs. 2 AuG) auszusprechen noch die Sache zwecks erneuter Durchführung einer Verhältnismässigkeitsprüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.6. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Die Situation des Beschwerdeführers kann insbesondere nicht mit der Ausgangslage verglichen werden, in welcher eine Vorinstanz infolge ihrer Rechtsauffassung, eine zwischen bestimmten Personen bestehende Beziehung falle nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, gar nicht prüft, ob die Voraussetzungen für einen Eingriff in diese konventionsrechtliche Garantie vorliegen (Urteil 

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Februar 2016

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall