{T 0/2}

1B_286/2015

Composition

MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président,

Chaix et Kneubühler.

Greffier : M. Parmelin.

recourant,

contre

et canton de Genève, p.a. Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B,

1213 Petit-Lancy,

Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,

intimés.

Objet

procédure pénale; récusation,

recours contre l'arrêt de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 25 juin 2015.

A. Le 6 février 2015, l'avocat B.________ a déposé plainte pénale contre A.________ et le conseil de celui-ci, C.________, pour avoir prétendument été calomnié, diffamé et injurié dans une procédure judiciaire en cours devant le Tribunal civil.

Le 20 février 2015, le Procureur général de la République et canton de Genève l'a informé qu'en raison de la notification, alléguée dans la plainte, d'un commandement de payer pour plusieurs millions de francs, il envisageait d'étendre la poursuite à la tentative de contrainte et l'a invité à se déterminer à ce sujet. Le plaignant a répondu le 20 mars 2015 que la notification de ce commandement de payer ne visait selon lui qu'à porter atteinte à son crédit et à sa réputation.

Le 31 mars 2015, le Procureur général a ouvert une instruction des chefs de calomnie, diffamation et tentative de contrainte contre A.________ et C.________. Il leur a notifié le même jour une citation à comparaître pour une audience de confrontation le 18 juin 2015.

Le 30 avril 2015, B.________ s'est plaint du contenu jugé calomnieux, injurieux et diffamatoire de courriers que A.________ avait envoyés en 2014, par le ministère de son conseil, au Grand Conseil, au Conseil d'Etat, à la Cour des comptes et au Secrétariat général du Pouvoir judiciaire et qui le faisaient passer comme l'auteur d'une escroquerie au procès.

Le 8 mai 2015, A.________ a requis la récusation du Procureur général à titre personnel et du Ministère public en tant qu'institution.

Le 8 juin 2015, il a pris position sur les déterminations du Procureur général du 20 mai 2015, qui s'opposait à sa récusation et à celle du Ministère public.

La Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève a considéré que la requête de récusation avait été déposée tardivement et l'a déclarée irrecevable au terme d'un arrêt rendu le 25 juin 2015.

B. Le 27 août 2015, A.________ a adressé au Tribunal fédéral un recours en matière pénale contre cet arrêt en lui demandant d'ordonner la récusation du Procureur général et du Ministère public et de désigner l'autorité qui sera en charge du dossier. Il requiert l'assistance judiciaire.

Agissant tant à titre personnel qu'au nom du Ministère public, le Procureur général conclut au rejet du recours. La Cour de justice a renoncé à présenter des observations.

Le recourant a répliqué.

Par ordonnance du 1 ^er septembre 2015, la demande d'assistance judiciaire a été rejetée en tant qu'elle portait sur la désignation d'un avocat d'office. Il a été renoncé à percevoir une avance de frais.

1. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une décision relative à la récusation d'un magistrat pénal peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale. Le recourant, dont la demande de récusation a été déclarée irrecevable, a qualité pour agir en vertu de l'art. 81 al. 1 LTF. Interjeté en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale, le recours est recevable au regard des art. 80 al. 1 et 100 al. 1 LTF. Le recourant a conclu à la récusation du Procureur général et du Ministère public. Lorsque l'autorité précédente n'est pas entrée en matière en raison de la tardiveté de la demande de récusation, seule un renvoi pour qu'une décision au fond soit rendue est en principe admissible. Toutefois, dans la mesure où la Chambre pénale des recours s'est également prononcée sur le fond nonobstant le caractère tardif de la requête de récusation, la conclusion visant à ce que le Tribunal fédéral ordonne la récusation de l'intimé et du Ministère public est recevable.

2. Au début de son mémoire, le recourant présente sa propre version des faits et apporte de nombreuses précisions aux constatations des juges cantonaux. Une telle argumentation, dans la mesure où elle s'écarte des faits établis dans l'arrêt attaqué ou les complète, sans qu'il soit indiqué que ceux-ci seraient manifestement inexacts ou arbitraires, est irrecevable, le Tribunal fédéral n'étant pas une instance d'appel (ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104; 135 II 313 consid. 5.2.2 p. 322).

3. La Chambre pénale de recours a tenu la demande de récusation pour tardive et l'a déclarée irrecevable parce qu'elle avait été déposée six semaines après que la première citation à comparaître, indiquant l'identité des plaignant et magistrat ainsi que les motifs de la convocation, ait été adressée aux parties et que tous les autres griefs avaient trait à des comportements largement antérieurs à sa requête, soit à des prétendues erreurs commises dans des procédures aujourd'hui terminées, y compris sous l'angle de la récusation du procureur concerné. Se prononçant sur le fond, elle a précisé que la seule question réellement en jeu, consistant à savoir si le Procureur général avait manqué aux devoirs de sa charge en convoquant le recourant au titre de prévenu sans tenter au préalable de concilier les parties, devait recevoir une réponse négative et ne constituait pas un indice de partialité de sa part. Elle a rappelé enfin que la façon dont le Procureur général intervient ou n'intervient pas à la suite de doléances d'un justiciable sur la conduite des procédures par un procureur ne saurait, en tant que telle, le rendre récusable, sauf à ignorer l'indépendance que la loi garantit aux procureurs.

Le recourant conteste le caractère tardif de sa requête de récusation en tant qu'il porte sur les motifs de récusation allégués dans ses déterminations du 8 juin 2015. Il allègue n'avoir eu connaissance qu'à réception des observations du Procureur général du 20 mai 2015 du fait que ce dernier avait étendu la prévention à la tentative de contrainte s'agissant des faits dénoncés le 6 février 2015 et que le mandat de comparution à l'audience de confrontation du 18 juin 2015 était incomplet et erroné, ce dont il s'était plaint sans délai. Le motif de prévention en lien avec cette erreur qu'il qualifie de gravissime aurait été invoqué en temps utile et aurait dû être examiné par la Chambre pénale de recours. En ne le faisant pas, elle aurait commis un déni de justice.

Ce reproche est fondé. Le motif de récusation tiré de l'absence de mention de la charge de tentative de contrainte dans la convocation à l'audience du 18 juin 2015 n'a pas trait à une procédure pénale terminée, mais il concerne la procédure ouverte le 31 mars 2015 sur plainte de B.________. Invoqué dans les déterminations sur les observations du Procureur général, il a été soulevé en temps utile au regard de la jurisprudence rendue en application de l'art. 58 al. 1 CPP (cf. arrêt 6B_388/2015 du 22 juin 2015 consid. 1.1) et la Chambre pénale de recours devait se prononcer à son sujet. L'absence de tout examen au fond de ce moyen dans la décision attaquée consacre ainsi un déni de justice prohibé par les art. 29 al. 2 Cst. et 112 al. 1 let. b LTF. Toutefois, cela n'entraîne pas encore le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle traite ce moyen puisqu'elle l'a examiné dans le cadre de la demande de récusation formulée par le coprévenu du recourant, C.________, et qu'elle l'a rejeté, de sorte que l'on connaît d'ores et déjà le sort qui lui sera réservé. Par ailleurs, le Tribunal fédéral est en mesure de statuer sur son bien-fondé sur la base du dossier.

Une prévention de l'intimé envers le recourant ne saurait être déduite du fait que celui-ci a étendu ses investigations à la prévention de tentative de contrainte en raison de la notification alléguée dans la plainte d'un commandement de payer à B.________ portant sur plusieurs millions de francs. Un magistrat instructeur saisi d'une plainte n'est en effet pas lié par les infractions mentionnées dans celle-ci et on ne saurait voir un indice de prévention dans le fait que, dans le cadre de ses investigations, il est amené à faire porter son enquête sur d'autres faits ou d'autres infractions (cf. art. 311 al. 2 CPP; voir aussi arrêt 1P.765/2006 du 1 ^er février 2007 consid. 3.3). Le Procureur général aurait dû en revanche mentionner ce chef de prévention dans les convocations à l'audience de confrontation qu'il a notifiées aux prévenus le 31 mars 2015 (cf. art. 201 al. 2 let. c CPP). Cette erreur ne saurait toutefois entraîner sa récusation. Le recourant n'a subi aucun préjudice de cette irrégularité puisque le Procureur général s'est limité, à l'audience du 18 juin 2015, à notifier les charges aux prévenus et à les informer de leurs droits et qu'il a renoncé pour le surplus à les entendre et à procéder à d'autres mesures d'instruction en raison de la demande de récusation dont il était l'objet. Il n'apporte aucun élément qui permettrait d'appuyer son opinion selon laquelle cette omission, certes regrettable, résulterait d'une volonté délibérée du magistrat intimé de le "surprendre" en l'empêchant de préparer sa défense sur cette accusation.

Le recourant reproche également à la Chambre pénale de recours de ne pas s'être exprimée sur le motif de récusation additionnel qu'il invoquait dans ses observations du 8 juin 2015 en lien avec le refus du Procureur général, constitutif selon lui d'une violation de l'art. 7 al. 1 CPP, d'ouvrir une enquête préliminaire à l'encontre de B.________ des chefs de contrainte, respectivement d'instigation à faux témoignage à la suite des nouveaux éléments qu'il a exposés dans sa demande de récusation et dans son courrier du 12 mai 2015. Sur ce point également, le grief tiré d'un déni de justice est fondé. On ne saurait dire que la Chambre pénale de recours aurait tenu ce motif de récusation pour irrecevable parce qu'il a été invoqué tardivement. Il ne se justifie pas davantage de casser la décision attaquée pour ce motif pour des raisons d'économie de la procédure dans la mesure où il est infondé.

On peut sérieusement douter qu'il puisse être reproché au Procureur général de ne pas avoir ouvert d'office une enquête préliminaire contre B.________ pour les faits dénoncés par le recourant dès lors qu'une requête de récusation le concernant personnellement et visant le Ministère public en tant qu'institution était pendante devant la Chambre pénale de recours. Si cette requête devait en effet être accueillie, le Procureur général s'exposait à voir annulés tous les actes d'instruction qu'il avait administrés (cf. art. 60 al. 1 CPP). Quoi qu'il en soit, le recourant n'a pas formellement déposé une plainte pénale contre B.________ en raison des faits précités. Dans sa demande de récusation, il a contesté le bien-fondé de la plainte déposée à son encontre en se référant à différents documents de la régie immobilière D.________ et évoqué le dépôt d'une "contre-plainte" de sa part, tout en s'interrogeant sur la possible obligation, fondée sur le nouveau code de procédure pénale, d'ouvrir d'office une instruction préliminaire contre B.________ pour dénonciation calomnieuse. Dans ces circonstances, on ne saurait faire grief au Procureur général de ne pas avoir agi en ce sens et voir, dans son inaction, un motif objectivement fondé de prévention, ce d'autant moins que le recourant a varié dans la qualification des faits incriminés, estimant d'abord qu'ils étaient constitutifs de dénonciation calomnieuse, pour ensuite affirmer qu'ils tombaient sous le coup de la contrainte. Au demeurant, s'il considérait que l'intimé tardait réellement à agir ou à rendre des décisions, le recourant n'était pas dénué de moyens légaux pour défendre ses droits procéduraux et pouvait à tout moment déposer un recours pour déni de justice ou retard injustifié (art. 393 al. 2 let. a CPP). C'est par cette voie et non par celle de la récusation qu'il devait prioritairement réagir selon la jurisprudence (cf. ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146). Le même raisonnement peut être tenu s'agissant de la violation alléguée de l'art. 7 al. 1 CPP en lien avec le refus du Procureur général d'ouvrir une instruction pénale contre B.________ pour instigation à faux témoignage sur la base de la pièce produite le 12 mai 2015 en complément à sa demande de récusation.

Le recourant voit des motifs de récusation du Procureur général dans le refus de ce dernier de consigner au procès-verbal de l'audience du 8 juin 2015 une déclaration de sa part qui excluait toute incrimination de son coprévenu du chef de tentative de contrainte, dans le fait qu'il s'est entretenu librement avec les parties adverses une vingtaine de minutes avant l'audience sans que cela soit porté au procès-verbal de l'audience et dans l'indication erronée des heures d'ouverture et de clôture de l'audience. Ces motifs de récusation se fondent sur des faits postérieurs à la requête de récusation qui n'ont pas été évoqués en instance cantonale, de sorte que l'on ne saurait reprocher à la Chambre pénale de recours de ne pas s'être exprimée à ce sujet. Point n'est besoin d'examiner si le recourant aurait pu encore les faire valoir avant que la cour cantonale ne statue. En tout état de cause, le Tribunal fédéral ne saurait les examiner en première instance. Pour la même raison, il n'entrera pas en matière sur les griefs et motifs de récusation que le recourant fait valoir pour la première fois dans sa réplique alors qu'ils auraient pu l'être dans le délai de recours (ATF 135 I 19 consid. 2.2 p. 21).

Le recourant voit enfin une nouvelle erreur du Procureur général qui devrait entraîner sa récusation dans le fait que celui-ci aurait affirmé à tort dans ses observations au Tribunal fédéral que les détournements de documents officiels qu'il lui était reproché de ne pas avoir pris en compte seraient survenus en 2003, 2004 et 2005 alors qu'ils ne concernaient que la seule année 2003. La recevabilité de ce nouveau motif de récusation est douteuse au regard de la règle de l'épuisement des instances cantonales (cf. art. 80 al. 1 LTF). Peu importe car cette erreur ne revêt quoi qu'il en soit manifestement pas la gravité requise par la jurisprudence rendue en matière de récusation d'un magistrat pénal (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 précité) pour mettre en doute l'impartialité du Procureur général.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. La Chambre des recours pénale ayant indûment conclu à l'irrecevabilité de la demande de récusation pour certains des motifs invoqués, il se justifie de statuer sans frais (art. 66 al. 1, 2 ^ème phrase, LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.

3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève.

Lausanne, le 2 mars 2016

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Fonjallaz

Le Greffier : Parmelin