{T 0/2}

5A_754/2015

Besetzung

Bundesrichter von Werdt, Präsident,

Bundesrichter Marazzi, Bovey,

Gerichtsschreiber von Roten.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Schreiber,

Beschwerdeführer,

gegen

C.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Landolt,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

privatrechtliche Baueinsprache,

Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz, 2. Zivilkammer, vom 25. August 2015.

A.a. A.________ (Beschwerdeführer) ist Eigentümer der Grundstücke KTN vvv und KTN www in der Gemeinde U.________ (Grundbuchamt V.________). Er plante, auf seinen Grundstücken ein Mehrfamilienhaus zu bauen. Das Baugesuch wurde im Amtsblatt des Kantons Schwyz Nr. xxx veröffentlicht.

A.b. C.________ (Beschwerdegegner) ist Eigentümer des Grundstücks KTN zzz in der Gemeinde U.________ (Grundbuchamt V.________). Er sah durch das Bauvorhaben seine Rechte aus einem Fuss- und Fahrwegrecht verletzt und sein Eigentum im Grenzbereich zur Bauparzelle gefährdet. Mit Eingabe vom 2. August 2013 an den Einzelrichter des Bezirksgerichts V.________ stellte der Beschwerdegegner entsprechende Verbotsbegehren im Rahmen einer privatrechtlichen Baueinsprache. Der Beschwerdeführer schloss auf Abweisung. In weiteren Eingaben hielten beide Parteien an ihren Anträgen fest.

A.c. Am 27. November 2014 teilte der Beschwerdegegner dem Einzelrichter mit, der Gemeinderat habe das Baugesuch des Beschwerdeführers am 18.ds. zufolge Rückzugs abgeschrieben. Er ging davon, dass nun eine Abschreibung auch des privatrechtlichen Baueinspracheverfahrens erfolgen werde und der Bauherr die Verfahrenskosten zu tragen und eine ausserrechtliche Entschädigung zu leisten habe. Der Beschwerdeführer seinerseits stellte den Antrag, die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen.

A.d. Der Einzelrichter schrieb den Baueinspracheprozess als gegenstandslos ab. Er auferlegte dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten von Fr. 1'800.-- und verpflichtete den Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen (Verfügung vom 30. Dezember 2014).

B. Der inzwischen anwaltlich vertretene Beschwerdeführer focht die Kosten- und Entschädigungsfolgen an mit der Begründung, auf die Klage hätte nicht eingetreten werden dürfen. Er erhob gegen die Verfügung des Einzelrichters kantonale Beschwerde und beantragte, auf die Klage des Beschwerdegegners sei nicht einzutreten, eventuell sei die Sache zur Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an den Einzelrichter zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner schloss auf Nichteintreten, eventuell Abweisung. Das Kantonsgericht Schwyz nahm die Beschwerde als Berufung entgegen und wies die Berufung ab, soweit darauf einzutreten war (Beschluss vom 25. August 2015).

C. Mit Eingabe vom 25. September 2015 erneuert der Beschwerdeführer vor Bundesgericht den Antrag, auf die Klage des Beschwerdegegners nicht einzutreten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für den Beschwerdegegner in sämtlichen Instanzen. Das Gesuch, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, hat der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts abgewiesen (Verfügung vom 28. September 2015). Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

1.1. Der angefochtene Beschluss betrifft eine privatrechtliche Baueinsprache, mit der der Beschwerdegegner geltend gemacht hat, das Bauvorhaben des Beschwerdeführers verletze seine Rechte aus Dienstbarkeiten und sein Eigentum (Bst. A.b). Es liegt damit eine vermögensrechtliche Zivilsache vor (Art. 72 Abs. 1 BGG; Urteil 5A_378/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 1.1, nicht veröffentlicht in BGE 139 III 78).

1.2. Die Frage nach dem Streitwert hat sich bereits in erster Instanz gestellt. Der Beschwerdegegner bezifferte den Streitwert der Klage auf mindestens Fr. 80'000.--, was der Beschwerdeführer bestritt. Der Einzelrichter ging von einem Fr. 10'000.-- übersteigenden Streitwert aus (E. 2.3 S. 4 der Verfügung). Vor Kantonsgericht wendete der Beschwerdeführer dagegen ein, der Streitwert betrage weniger als Fr. 10'000.--, da nur noch die Kosten- und Entschädigungsfolgen umstritten seien. Der Beschwerdegegner - ausdrücklich eingeladen, auch auf die Streitwertfrage zu antworten - schloss sich dem Einzelrichter an. Das Kantonsgericht hat den Streitwert auf mindestens Fr. 30'000.-- beziffert (E. 1d S. 6 ff. des angefochtenen Beschlusses).

1.2.1. Der Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor Kantonsgericht streitig geblieben waren (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Lautet das Begehren wie hier nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert - wie bis anhin von Amtes wegen (Art. 36 Abs. 2 OG) - nach Ermessen fest (Art. 51 Abs. 2 BGG). Es ist dabei weder an die Schätzung des Beschwerdeführers noch an übereinstimmende Angaben der Parteien noch an eine offensichtlich unrichtige Schätzung des Kantonsgerichts gebunden (BGE 140 III 571 E. 1.2 S. 574).

1.2.2. Im Laufe des Rechtsstreites eintretende Tatsachen können den Streitwert beeinflussen, wenn sie eine Änderung der Begehren zur Folge haben, nicht hingegen, wenn sie sich bei gleichbleibendem Begehren nur auf den Wert des Streitgegenstandes auswirken (BGE 87 II 190 S. 192; 140 III 65 E. 3.2.2 S. 68). Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens sein Baugesuch zurückzog, hat der privatrechtlichen Baueinsprache die Grundlage entzogen und zu einer Änderung der Begehren geführt, indem der Beschwerdegegner seine vor Bezirksgericht gestellten Klagebegehren fallen liess und nur mehr die Abschreibung des Verfahrens beantragte (Bst. A.c), die auch erfolgt ist (Bst. A.d).

1.2.3. Massgebend ist nach allgemeiner schweizerischer Lehre, der auch das Kantonsgericht gefolgt ist, der zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch vorhandene Streitwert, unter Abrechnung der im Laufe des Verfahrens fallengelassenen oder anerkannten Begehren (BGE 96 I 697 E. 1). Wenn das Verfahren von der Erstinstanz antragsgemäss ohne materielle Entscheidung abgeschrieben wurde, ist der Streitwert somit grundsätzlich Null. Wird die Abschreibung angefochten, weil gemäss den Rechtsmittelanträgen die Erstinstanz in der Sache hätte entscheiden müssen, anstatt den Rechtsstreit als gegenstandslos abzuschreiben, bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Erstinstanz streitig geblieben sind (vgl. dazu ADDOR, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, 1997, S. 258; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 5 zu § 18 ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 2b/c zu Art. 76 ZPO; ähnlich zum - hier nicht gegebenen - Fall der Verfahrensabschreibung durch die Rechtsmittelinstanz: FRÉSARD, Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 18a zu Art. 51 BGG). Der Beschwerdeführer hat vor Kantonsgericht zwar förmlich die bezirksgerichtliche Abschreibungsverfügung selber angefochten, dabei aber keine materielle Beurteilung der Klagebegehren des Beschwerdegegners verlangt, sondern einen Nichteintretensentscheid mit der Begründung, dass die Prozesskosten bei einem Nichteintreten auf die Klage dem Beschwerdegegner als klagender Partei auferlegt werden (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und nicht nach Ermessen zu verteilen sind, wie wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Vor Kantonsgericht streitig geblieben war damit nach den Begehren, die im Lichte der Begründung auszulegen sind (BGE 137 III 617 E. 6.2 S. 622), einzig die Prozesskostenverlegung.

1.2.4. Gegenstand des kantonsgerichtlichen Verfahrens haben hier folglich einzig die Gerichtskosten und die Parteientschädigung des Beschwerdeführers für das erstinstanzliche, als gegenstandslos abgeschriebene Baueinspracheverfahren gebildet. Der Streitwert entspricht deshalb dem streitigen Betrag der Prozesskosten (Urteile 4D_54/2013 vom 6. Januar 2014 E. 1.2, nicht veröffentlicht in: BGE 140 III 30, und 5A_439/2014 vom 12. Februar 2015 E. 1.1) und erreicht den für die Beschwerde in Zivilsachen gesetzlich vorausgesetzten Mindestbetrag von Fr. 30'000.-- offenkundig nicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Er beläuft sich, wie es der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren selber hervorgehoben hat, auf weniger als Fr. 10'000.-- bzw. auf Fr. 4'800.-- (Bst. A.d).

1.2.5. Die Zulässigkeit seiner Beschwerde in Zivilsachen begründet der Beschwerdeführer mit einer Wiedergabe der kantonsgerichtlichen Feststellung, der Streitwert übersteige Fr. 30'000.-- (S. 2 Ziff. 7 der Beschwerdeschrift). Da der Streitwert im kantonalen Verfahren indessen umstritten war, kann sich der vor Kantonsgericht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer weder auf die für ihn günstige Streitwertangabe im angefochtenen Beschluss (Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG) noch auf sein allfälliges Vertrauen in die unrichtige Rechtsmittelbelehrung berufen (BGE 140 III 571 E. 1.4 S. 576).

1.3. Der gesetzliche Mindeststreitwert wird somit nicht erreicht (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Da auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) nicht geltend gemacht wird (Art. 42 Abs. 2 BGG), erweist sich die Beschwerde in Zivilsachen als unzulässig. Die Eingabe kann als Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden, soweit deren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 113 ff. BGG). Der angefochtene Beschluss ist kantonal letztinstanzlich (Art. 114 BGG), lautet zum Nachteil des Beschwerdeführers (Art. 115 BGG) und schliesst das kantonale Verfahren ab (Art. 90 i.V.m. Art. 117 BGG). Gerügt werden kann die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 116 BGG). Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG; BGE 140 III 571 E. 1.5 S. 576).

2.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) geltend, seit deren Erlass das streitige Zivilrechtsverfahren abschliessend durch Bundesrecht geregelt sei (Art. 1 lit. a ZPO). Jedem Entscheidverfahren müsse ein Schlichtungsversuch vorausgehen (Art. 197 ZPO). Das Schlichtungsverfahren sei obligatorisch und Prozessvoraussetzung, vorliegend aber nicht durchgeführt worden.

Als Ausnahme - fährt der Beschwerdeführer fort - entfalle das Schlichtungsverfahren zwar im summarischen Verfahren (Art. 198 lit. a ZPO), dessen Voraussetzungen hier jedoch entgegen der Ansicht der kantonalen Gerichte nicht erfüllt seien. Dass ein klarer Fall (Art. 248 lit. b ZPO) vorliege, habe der Beschwerdegegner nie behauptet und könne mangels Liquidität in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (Art. 257 Abs. 1 ZPO) auch nicht bejaht werden. Ohnehin hätten die kantonalen Gerichte einfach darauf abgestellt, dass das kantonale Planungs- und Baugesetz (PBG; SRSZ 400.100) und das Justizgesetz (JG; SRSZ 231.110) die Beurteilung privatrechtlicher Baueinsprachen dem summarischen Verfahren zuwiesen (vgl. § 80 Abs. 4 PBG und § 31 Abs. 2 lit. d JG). Die Anwendbarkeit des summarischen Verfahrens in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art. 248 lit. a ZPO) setze indessen eine Zuweisung durch ein Bundesgesetz voraus. Den Kantonen sei es nicht gestattet, die Anwendung des summarischen Verfahrens auf weitere streitige Zivilsachen auszudehnen, die der Bundesgesetzgeber wie hier das Eigentums- und Dienstbarkeitsrecht abschliessend geregelt habe. Die kantonsgerichtliche Auffassung, dass es sich beim privatrechtlichen Baueinspracheverfahren um ein im Bundesrecht nicht existierendes, sondern einzig im kantonalen öffentlichen Recht geregeltes Verfahren handle, gehe an der Sache vorbei und sei auch unerheblich, wenn in einem gerichtlichen Verfahren über streitige Rechte aus Dienstbarkeiten und am Eigentum entschieden werden müsse.

Abschliessend folgert der Beschwerdeführer, die Klage des Beschwerdegegners hätte im ordentlichen, allenfalls im vereinfachten Verfahren beurteilt werden müssen und die Verweisung der Klage in das summarische Verfahren sei bundesrechtswidrig. Da der obligatorische Schlichtungsversuch nicht durchgeführt worden sei, wäre auf die Klage nicht einzutreten gewesen. Bei Nichteintreten auf die Klage gelte die klagende Partei und damit der Beschwerdegegner als unterliegend und prozesskostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die ihm als obsiegender beklagten Partei auferlegte Kosten- und Entschädigungspflicht erweise sich als bundesrechtswidrig (S. 4 ff. Ziff. IV der Beschwerdeschrift).

2.2. Im Rahmen der Verfassungsbeschwerde kann das Bundesgericht die Anwendung von Bundesrecht wie hier von Bestimmungen der ZPO ausschliesslich auf Willkür hin überprüfen (BGE 116 II 625 E. 3b S. 628; Urteil 2D_58/2013 vom 24. September 2014 E. 2.1, nicht veröffentlicht in BGE 140 I 285, wohl aber in Praxis 104/2015 Nr. 22 S. 172). Willkürlich ist die Rechtsanwendung nicht schon dann, wenn sie falsch ist. Willkür setzt vielmehr voraus, dass eine Rechtsnorm qualifiziert unrichtig angewendet wurde (Art. 9 BV; BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.; 133 III 462 E. 4.4.1 S. 470). Daraus folgt, dass eine Verletzung von Bundesrecht so zu begründen, wie es in einem appellatorischen Verfahren ausreichte, wo dem Gericht freie Prüfungsbefugnis zusteht, in einem auf die Beurteilung von Willkürrügen beschränkten Verfahren nicht genügen kann (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG; BGE 134 II 349 E. 3 S. 352).

2.3. Der Beschwerdeführer erhebt und begründet einzig Rügen unrichtiger Rechtsanwendung und vermag damit Willkür in der Rechtsanwendung nicht aufzuzeigen. Auf seine Beschwerde kann nicht eingetreten werden.

3. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten-, aber nicht entschädigungspflichtig, zumal keine Vernehmlassungen eingeholt wurden (Art. 66 Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen und darauf nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. März 2016

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: von Roten