{T 0/2}

1C_13/2016

Composition

MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président,

Eusebio et Chaix.

Greffier : M. Kurz.

A.________, représenté par Me Yannis Sakkas, avocat,

recourant,

contre

Radio Télévision Suisse, succursale de la Société suisse de radiodiffusion et télévision,

quai Ernest-Ansermet 20, 1205 Genève, représentée

par Me Jamil Soussi, avocat,

intimée,

Procureur général du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens.

Objet

communication aux médias d'une ordonnance de classement,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton

de Vaud, Cour de droit administratif et public,

du 25 novembre 2015.

A. Une enquête pénale a été ouverte en 2009 dans le canton de Vaud à l'encontre de A.________, lequel se voyait notamment reprocher d'avoir vendu plusieurs milliers de bouteilles sous l'appellation Saint-Saphorin ne correspondant pas à celle-ci.

Le 17 novembre 2014, le Procureur Yvan Gillard, du Ministère public central du canton de Vaud, a rendu une ordonnance de classement en faveur de A.________. Cette décision se fonde notamment sur un retrait de plainte; elle considère que le vin vendu par le prévenu était conforme à la législation applicable et que l'enquête pénale n'avait pas permis d'établir l'existence d'opérations d'assemblages illicites. Les frais de procédure ont été mis à la charge du prévenu dont l'attitude avait inutilement compliqué l'enquête. Le 3 décembre 2014, A.________ a fait publier un communiqué de presse indiquant notamment qu'il n'y avait pas de Fendant dans son Saint-Saphorin.

B. Cette décision, entrée en force, a fait l'objet de plusieurs demandes de communication, dont l'une provenant de la Radio Télévision Suisse (ci-après : RTS), laquelle avait diffusé le 6 septembre 2013 un reportage au sujet de cette affaire. Le Procureur Gillard confirma que le volet "Saint-Saphorin" de l'enquête avait fait l'objet d'un classement définitif, qu'il n'entendait pas procéder à d'autres développements et que seules les ordonnances pénales étaient consultables par des tiers.

Le 9 décembre 2014, la RTS s'est adressée au Procureur général Eric Cottier pour demander la communication de l'ordonnance de classement en se prévalant du droit à l'information. Elle estimait aussi avoir besoin de ce document pour se défendre contre les prétentions en dommages-intérêts élevées par A.________ en raison d'un reportage diffusé à propos de cette affaire. L'avocat de A.________ s'est opposé aux demandes de consultation et a simultanément requis la récusation du Procureur général, lui reprochant notamment de s'être saisi de ces demandes - déjà traitées par le magistrat précédent - et d'avoir révélé à la presse une partie du contenu de l'ordonnance de classement en laissant penser que A.________ avait été condamné. Cette demande de récusation a été rejetée le 21 janvier 2015 par la Cour de droit administratif et public du canton de Vaud (CDAP). Par arrêt du 7 juillet 2015 (1C_127/2015), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé sur ce point par A.________.

C. Par décision du 17 février 2015, le Procureur général a admis partiellement la requête de la RTS. Les griefs d'ordre formel de A.________ ont été écartés; le refus du Procureur Gillard ne constituait pas une décision formelle revêtue de l'autorité de la chose jugée. La loi permettait une communication d'un classement au-delà du délai de recours. L'affaire A.________ avait été fortement médiatisée et A.________ était une personnalité connue du public, notamment au travers de cette affaire. Il y avait dès lors un droit d'information du public, l'ordonnance de classement ne contenant rien sur la vie privée de l'intéressé. L'ordonnance devait être communiquée sous une forme caviardée ne comportant pas l'identité des personnes et entités non parties à la procédure et n'appartenant pas au groupe A.________, ainsi que certains passages sans intérêt.

D. Par arrêt du 25 novembre 2015, la CDAP a confirmé cette décision. Les offres de preuves tendant à démontrer l'impact de la campagne de presse sur la situation professionnelle de A.________ ont été rejetées. Les griefs formés à cet égard contre la décision attaquée ont été écartés. Le Procureur général était compétent pour statuer sur une demande de consultation après classement, de nature administrative. Le refus exprimé par le Procureur Gillard n'avait pas fait l'objet d'une décision formelle et ne liait pas le Procureur général. Celui-ci n'indiquait certes pas quels passages de l'ordonnance de classement seraient caviardés, mais l'expression "passages (...) dénués d'intérêt" était suffisamment claire. Sur le fond, toutes les décisions mettant un terme à la procédure pénale devaient pouvoir être consultées lorsqu'il existait un intérêt digne de protection. Tel était le cas en l'occurrence car il y avait un intérêt à contrôler le bon fonctionnement de la justice dans une affaire déjà largement médiatisée concernant un personnage public qui avait lui-même recouru à la presse.

E. Par acte du 11 janvier 2016, A.________ forme un recours de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire par lequel il demande l'annulation de l'arrêt cantonal et de la décision du Procureur général, et le rejet de la demande de communication de l'ordonnance de classement. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il demande également l'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance du 5 février 2016.

La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. Le Procureur général et la RTS concluent au rejet du recours. Le recourant a déposé de nouvelles déterminations le 4 avril 2016, en persistant dans ses conclusions.

1. La demande de consultation vise non pas un jugement ou une ordonnance pénale au sens de l'art. 69 al. 2 CPP, mais une ordonnance de classement qui est entrée en force. La communication d'une telle décision - qui ne fait pas l'objet d'une réglementation explicite dans le CPP - a lieu après la clôture de la procédure pénale. C'est la raison pour laquelle le Ministère public est intervenu dans ce cadre comme une autorité administrative (ATF 136 I 80 consid. 1.1; arrêt 1C_127/ 2015 du 7 juillet 2015 consid. 1) et que le recours cantonal a été traité par la juridiction compétente en matière de droit public. Le recours en matière de droit public est dès lors ouvert conformément à l'art. 82 let. a LTF.

L'arrêt attaqué, qui revêt un caractère final (art. 90 LTF), est rendu en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF). Le recourant a agi en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et sa qualité pour agir n'est pas contestable (art. 89 al. 1 LTF).

Il y a lieu, dès lors, d'entrer en matière sur le recours en matière de droit public et de déclarer irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 al. 1 LTF).

2. Dans un grief de nature formelle, le recourant se plaint du refus, non motivé par le Procureur général mais confirmé par la cour cantonale, d'administrer certaines preuves: d'une part les échanges de courriers électroniques entre les Procureurs et les médias, ainsi que l'audition des Procureurs afin de démontrer qu'une décision formelle avait bien été prise par le Procureur Gillard au sujet de la communication de l'ordonnance; d'autre part, une expertise tendant à établir le dommage que subirait le recourant en cas de communication de l'ordonnance de classement.

2.1. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment pour le justiciable le droit d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293). Cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299 et les réf. cit.; sur la notion d'arbitraire, cf. ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205; 132 I 13 consid. 5.1 p. 17). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 42 al. 2 LTF, respectivement de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62).

2.2. Contrairement à ce que soutient le recourant, le Procureur général n'a pas ignoré ses réquisitions de preuves. L'ordonnance de classement confirme que plusieurs médias ont pris contact avec le Procureur Gillard par téléphone ou par courriel, celui-ci ayant répondu qu'il ne désirait pas commenter sa décision; une telle réponse ne pourrait être assimilée à une décision formelle motivée et assortie de l'indication des voies de droit; au demeurant, cette correspondance n'avait pas donné lieu à l'ouverture d'un dossier. Le Procureur général relevait aussi que l'impact des articles de presse sur l'activité économique du recourant relevait principalement du litige civil opposant les parties et était sans pertinence sur la communication de l'ordonnance de classement.

Le Procureur général s'est ainsi clairement déterminé sur les réquisitions de preuves formulées par le recourant; sa décision est suffisamment motivée sur ce point. La cour cantonale a certes confirmé cette appréciation, mais ne s'est pas substituée à l'autorité de première instance, de sorte qu'il n'y pas pas lieu de rechercher si une violation de l'obligation de motiver pouvait être réparée à l'occasion de la procédure de recours.

2.3. Quant à l'appréciation anticipée elle-même, elle ne saurait être qualifiée d'arbitraire. Comme cela est relevé ci-dessous, une correspondance par courrier électronique, par téléphone, ou tout autre échange informel ne saurait être assimilé à une décision comportant motivation et indication des voies de droit. Quant au dommage susceptible d'être subi par le recourant du fait de la communication de l'ordonnance de classement, il appartenait à ce dernier de l'alléguer et de le démontrer, dans la mesure où il connaissait parfaitement le contenu de l'ordonnance et était le mieux à même d'indiquer les inconvénients qui pouvaient résulter d'une communication de cette décision. Dans ce cadre, la campagne de presse dont le recourant se plaint aurait aisément pu être prouvée sans le recours à une expertise ou à des auditions.

2.4. Le recourant estime aussi que la décision du 17 février 2015 serait incomplète en ce sens qu'elle évoque un caviardage des passages sans intérêt, sans préciser quels sont ces passages. Dans sa décision, le Procureur a considéré que l'ensemble de la décision de classement pouvait être communiqué. Il s'agit d'une appréciation que le recourant est à même d'attaquer en connaissance de cause. Les caviardage envisagés concernent des tiers non parties à la procédure et qui ne sont pas des entités du "groupe A.________", ou certains passages de la décision dénués d'intérêt. Ces caviardages apparaissent ainsi accessoires, et le recourant était de toute façon en mesure de s'opposer à la communication de l'ordonnance de classement, voire de proposer lui-même des caviardages destinés à préserver ses propres intérêts. Il n'y a pas non plus de violation de l'obligation de motiver sur ce point.

3. Le recourant persiste à considérer que le Procureur général n'était pas compétent pour décider de la communication de l'ordonnance de classement. Il relève que le CPP est seul applicable à la communication d'une telle ordonnance non archivée, et que l'autorité compétente selon les art. 74 et 102 CPP est la direction de la procédure. Supposé applicable, le droit cantonal prévoit lui aussi que le magistrat en charge du dossier est compétent pour délivrer les informations nécessaires en relation avec une procédure pendante ou terminée. Le recourant mentionne à ce propos les art. 12, 13 et 15 du règlement de l'ordre judiciaire sur l'information (ROJI, RS/VD 170.21.2). L'attraction de compétence en faveur du Procureur général ne reposerait ainsi sur aucune base légale et ne serait en outre pas praticable car elle causerait à ce magistrat un surplus de travail inutile.

3.1. Contrairement à ce que soutient le recourant, la communication de l'ordonnance de classement peut en l'occurrence être comparée au droit d'accès à un dossier archivé. L'ordonnance est en effet devenue définitive, de sorte que la procédure est terminée. Dès lors, le principe selon lequel la compétence pour statuer sur une demande de consultation du dossier ou sur l'information au public appartient à la direction de la procédure (art. 74 et 102 al.1 CPP) ne s'applique plus (cf. CHAPUIS, in Code de procédure pénale suisse, Commentaire Romand, Bâle 2011, n° 7 ad art. 101). L'autorité se trouve en effet dessaisie et les motifs d'efficacité et de célérité qui justifiaient la compétence de la direction de la procédure dans ce domaine n'existent plus à ce stade. Dès lors, ce sont les dispositions du droit cantonal qui déterminent la compétence pour statuer sur une demande relative à un dossier clos (idem; cf. art. 99 CPP).

3.2. Appelé à revoir l'interprétation d'une norme cantonale sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement préférable - paraît possible (ATF 141 I 172 consid. 4.3.1 p. 177; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5). En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables; encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 141 I 149 consid. 3.4 p. 53 et les arrêts cités).

3.3. Le ROJI définit pour l'ordre judiciaire les principes, l'organisation et la procédure en matière d'information d'office et sur demande (art. 1). Or, comme l'a relevé la CDAP, le Ministère public ne fait pas partie des autorités et des offices judiciaires qui composent l'ordre judiciaire cantonal en vertu des art. 1 à 4 OJ/VD. Il n'est d'ailleurs mentionné nulle part dans la loi, et le recourant ne soutient pas que cette appréciation serait en soi arbitraire.

Le silence du droit cantonal n'implique pas nécessairement l'application du CPP en tant que droit supplétif; les règles de compétences peuvent en effet être dégagées par interprétation des autres dispositions du droit cantonal, selon les principes applicables au comblement des lacunes. Selon l'art. 23 de la loi vaudoise sur le Ministère public (LMPu, RS/VD 173.21), le Procureur général dirige le Ministère public (al. 1). Il surveille l'activité des procureurs et peut leur donner des instructions générales, mais pas de prescriptions sur la manière de traiter une procédure en cours (al. 3). Il peut en tout temps dessaisir un autre procureur d'un dossier pour le traiter lui-même ou en saisir un autre procureur (al. 4). Il en résulte que le Procureur général est l'autorité hiérarchique supérieure du Ministère public, disposant notamment d'un large pouvoir d'évocation. Dès lors, pour autant que les procureurs disposent encore du pouvoir de décider de la communication d'une ordonnance après la clôture de la procédure, le Procureur général était habilité à reprendre lui-même cette compétence, dans le but notamment de permettre au Ministère public d'assurer une politique cohérente en matière de communication. L'arrêt attaqué n'a dès lors rien d'arbitraire sur ce point.

4. Invoquant le principe de l'autorité de la chose jugée, le recourant relève que le Procureur Gillard avait répondu, oralement puis par courriel, qu'il refusait la consultation de l'ordonnance de classement, seules les ordonnances pénales pouvant être remises. Les journalistes avaient clairement compris la portée et les motifs de ce refus, évoquant eux-mêmes le terme de décision. Selon l'art. 3 de la loi vaudoise sur la procédure administrative (LPA/VD, RS 173.36), toute mesure doit être considérée comme une décision formelle; même affectée d'un vice quelconque, elle pouvait faire l'objet d'un recours dans les trente jours. La nouvelle demande adressée au Procureur général ne pouvait être considérée comme un tel recours, puisque le délai était échu.

4.1. L'arrêt attaqué est fondé sur la notion de décision telle qu'elle est définie par le droit cantonal. Les griefs soulevés portent sur la même question, et les dispositions constitutionnelles (art. 8 et 9 Cst.) ou conventionnelles (art. 4 Pacte ONU II) également invoquées par le recourant ne fournissent aucune garantie supplémentaire. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est ainsi limité à l'arbitraire.

4.2. L'art. 3 LPA/VD définit le contenu matériel d'une décision, dans des termes correspondant à ceux de l'art. 5 PA. Selon l'art. 42 LPA/VD, une décision doit en outre mentionner, notamment, les faits et motifs sur lesquels elle s'appuie, le dispositif, l'indication des voie, délai et instance de recours. En outre, selon l'art. 44 LPA/VD, les décisions sont en principe notifiées à leur destinataire sous pli recommandé ou par acte judiciaire. Les réponses apportées par le premier procureur aux demandes de consultation ont été faites soit oralement, soit par voie électronique, et sont dépourvues de toute indication des voies de recours. C'est dès lors sans arbitraire que la cour cantonale a refusé d'y voir une décision formelle susceptible d'être revêtue de l'autorité de chose jugée.

Le Procureur général n'était dès lors pas tenu par les réponses fournies précédemment et pouvait ainsi statuer dans le cadre du pouvoir d'évocation mentionné ci-dessus.

5. Dans un dernier grief, le recourant remet en cause la validité de la communication de l'ordonnance de classement. Il se réfère à l'ATF 137 I 16 (communication d'une ordonnance de classement concernant un haut-fonctionnaire) et relève qu'il est commerçant en vin, sans mandat ni fonction politique, et qu'il était inconnu du public avant l'affaire qui le concerne. La RTS serait elle-même responsable de la publicité donnée à l'affaire et pourrait ainsi obtenir une pièce à laquelle elle ne pourrait avoir vraisemblablement accès dans le cadre de la procédure civile. Le recourant soutient que la diffusion requise aura des conséquences catastrophiques pour lui et ses relations d'affaires. Certains faits retenus dans l'ordonnance de classement n'ont pas été instruits. L'intérêt à obtenir cette décision serait d'autant moindre que le Procureur général s'est déjà exprimé à ce sujet dans la presse.

5.1. Les art. 30 al. 3 Cst., 6 par. 1 CEDH et 14 par. 1 Pacte ONU II consacrent le principe de publicité de la justice. Il s'agit d'un principe fondamental de l'Etat de droit permettant à quiconque de s'assurer que la justice est rendue correctement en préservant la transparence et la confiance dans les tribunaux et en évitant l'impression que des personnes puissent être avantagées ou au contraire désavantagées par les autorités judiciaires (ATF 137 I 16 consid. 2.2 p. 19; SAXER/THURNHEER, Basler Kommentar StPO, Bâle 2014, n° 40 ad art. 69). La liberté d'information (art. 16 al. 1 Cst.) garantit quant à elle le libre accès aux sources généralement accessibles que sont notamment les débats et les décisions judiciaires (idem). La jurisprudence a ainsi reconnu le droit de prendre connaissance des décisions de non-lieu ou de classement afin de connaître les raisons pour lesquelles il a été mis un terme à la procédure pénale sans qu'un tribunal ne statue (ATF 134 I 286 consid. 6 p. 289); s'agissant de décisions archivées, le requérant doit disposer d'un intérêt légitime et il ne doit pas exister d'intérêt prépondérant opposé à la mise à disposition de la décision (ATF 134 I 286 consid. 6.6 p. 291).

5.2. Selon l'art. 69 al. 2 CPP, les personnes intéressées peuvent consulter les jugements et les ordonnances pénales. Cette disposition ne remet pas en cause le principe selon lequel toutes les décisions qui mettent fin à la procédure pénale doivent être soumises au principe de publicité et d'accessibilité, en particulier les décisions de classement (PERRIER DEPEURSINGE, CPP annoté, p. 88 ad art.69; SAXER/THURNHEER, op. cit, n° 11-16 ad art. 69). Il s'agit en effet de décisions qui, au même titre que les jugements ou les ordonnances pénales, statuent sur le sort de l'accusation en matière pénale au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, et doivent par conséquent être également accessibles (arrêt 1B_68/2012 du 3 juillet 2012 consid. 3.4 et les références de doctrine citées). Dans la mesure où il ne s'agit pas d'accéder directement aux débats ou au prononcé d'un jugement (art. 69 al. 1 CPP), la publicité n'est pas inconditionnelle mais subordonnée à l'existence d'un intérêt digne de protection (ATF 137 I 16 consid. 2.4 p. 21; 134 I 286 consid. 6.3 p. 290). L'autorité doit ainsi se livrer à une pesée des intérêts en présence.

5.3. Le recourant invoque l'arrêt de la CourEDH Peltereau-Villeneuve c/ Suisse du 28 octobre 2014, dans lequel la communication d'une ordonnance de classement a été jugée contraire à la présomption d'innocence. Cette violation résultait toutefois de la décision de classement elle-même qui laissait entendre, malgré la prescription, que le prévenu avait néanmoins commis des actes illégaux. En l'occurrence, le recourant ne prétend rien de tel à l'égard de la décision du 17 février 2015.

5.4. Selon la jurisprudence, les médias disposent en principe d'un intérêt suffisant à accéder à une décision de classement, en raison de la fonction de contrôle général qu'ils assument habituellement (ATF 139 I 129 consid. 3.6 p. 136). En l'occurrence, il n'y a pas lieu de rechercher si le recourant doit être considéré comme une personne reconnue publiquement en raison de sa position d'acteur important dans le commerce du vin ou de ses différentes activités. Il est en effet établi que la procédure pénale ouverte à son encontre dans le canton de Vaud a connu un certain retentissement, au même titre qu'une affaire fiscale dans le canton du Valais qui a donné lieu à une autre procédure. L'affaire vaudoise dite du "Saint-Saphorin" a été très largement relatée dans la presse, à la radio et à la télévision; le recourant s'est lui-même présenté aux médias afin de s'expliquer. Il a ainsi fait publier un communiqué de presse après le classement de la procédure déclarant qu'il avait été innocenté. Le Procureur général a lui aussi donné une interview dans laquelle il s'est expliqué sur la décision de classement. Dans ces circonstances, il importe manifestement au public de savoir pour quelles raisons une affaire pénale ayant eu un certain retentissement s'est finalement achevée sans procès.

5.5. Le recourant estime impossible de démontrer le dommage qu'il subira en cas de remise de l'ordonnance à la presse. Il n'est toutefois pas besoin qu'un tel dommage soit précisément chiffré; il suffit en effet que l'intéressé puisse le rendre vraisemblable. Or, rien n'aurait empêché le recourant d'alléguer avec un minimum de précision en quoi la divulgation de l'ordonnance de classement aurait risqué de compromettre certaines relations d'affaires. Un tel dommage devrait en outre être distingué de celui qui résulte déjà de la procédure pénale ouverte à l'encontre de l'intéressé. Or, les généralités alléguées par le recourant sur ce point ne permettent pas de rendre suffisamment vraisemblable l'existence d'un préjudice lié à la communication de l'ordonnance de classement. Celle-ci sera anonymisée en ce qui concerne les personnes et entités qui ne sont pas parties à la procédure et ne sont pas liées au "groupe A.________", de sorte que l'atteinte au secret commercial n'est pas non plus démontrée. Le recourant aurait d'ailleurs pu proposer lui-même la suppression de certaines données sensibles, ce qu'il n'a pas fait. Enfin, on ne voit pas en quoi l'existence d'un litige civil avec la RTS constituerait un obstacle à une remise.

6. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté. Conformément aux art. 66 al. 1 et 68 al. 2 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant, de même que l'indemnité de dépens allouée à l'intimée, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat.

1. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

2. Le recours est rejeté.

3. Une indemnité de dépens de 3'000 fr. est allouée à l'intimée Société suisse de radiodiffusion et télévision, à la charge du recourant.

4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

5. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, au Procureur général du canton de Vaud et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.

Lausanne, le 18 avril 2016

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Fonjallaz

Le Greffier : Kurz