{T 0/2}

5A_908/2015

Composition

MM. les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Herrmann et Schöbi

Greffière : Mme Bonvin.

A.A.________,

représenté par Me Regina Andrade Ortuno, avocate,

recourant,

contre

B.A.________,

représentée par Me Malek Buffat Reymond, avocate,

intimée.

Objet

mesures provisionnelles (divorce),

recours contre l'arrêt de la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud

du 1er octobre 2015.

A. A.A.________ (1957) et B.A.________ (1958), se sont mariés en 1982. Ils ont eu trois enfants, aujourd'hui majeurs. Les parties vivent séparées depuis le 1er septembre 2010.

Leur situation a été réglée par plusieurs conventions ratifiées pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Elles ont notamment convenu que l'époux verserait à son épouse une pension mensuelle de 2'500 fr.

B. L'époux a ouvert action en divorce le 9 mars 2015. Le même jour, par requête de mesures provisionnelles, il a conclu à ce qu'aucune contribution d'entretien ne soit due entre les parties à compter du 1er janvier 2015. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 18 juin 2015, le Président du Tribunal d'arrondissement de La Côte a admis la requête, tenant notamment compte du concubinage de l'épouse et de la détérioration de la situation financière de l'époux.

Par arrêt du 1er octobre 2015, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel formé par l'épouse contre cette décision, en ce sens que l'époux doit contribuer à l'entretien de son épouse par le versement d'une contribution d'entretien de 2'500 fr. par mois à compter du 1er janvier 2015, de 1'700 fr. par mois dès le 1er avril 2015, puis de 2'500 fr. par mois dès le 1er août 2015.

C. Par mémoire du 13 novembre 2015, l'époux exerce un recours au Tribunal fédéral, sollicitant principalement la réforme de cette décision en ce sens qu'il est libéré de toute contribution d'entretien dès le 1er avril 2015. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il requiert enfin le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

Invitées à se déterminer, l'intimée a conclu au rejet du recours et la cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.

1. L'arrêt attaqué, qui porte sur des mesures provisionnelles rendues dans le cadre d'une procédure de divorce (modification de mesures protectrices de l'union conjugale), est une décision finale (art. 90 LTF; ATF 134 III 426 consid. 2.2 p. 431) rendue par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 LTF) dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF) de nature pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a, 51 al. 4 et 74 al. 1 let. b LTF). Le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et en la forme prévue par la loi (art. 42 LTF), par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 let. a LTF) et a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 let. b LTF).

2.1. Comme la décision entreprise porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5.1 p. 396, 585 consid. 3.3 p. 587), la partie recourante ne peut dénoncer que la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine de tels griefs que s'ils ont été invoqués et motivés par le recourant (" principe d'allégation ", art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'ils ont été expressément soulevés et exposés de manière claire et détaillée (ATF 134 I 83 consid. 3.2 p. 88 et les arrêts cités).

En particulier, une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst.) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153 et les références).

2.2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Dans l'hypothèse d'un recours limité aux griefs d'ordre constitutionnel, le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt cantonal que s'il démontre la violation de droits constitutionnels, conformément au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1); les art. 95, 97 et 105 al. 2 LTF ne s'appliquent pas directement (ATF 133 III 393 consid. 7.1 p. 398; 133 III 585 consid. 4.1 p. 588 s.). Le Tribunal fédéral ne corrige les constatations de fait que si elles sont arbitraires (art. 9 Cst.) et ont une influence sur le résultat de la décision (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 et les références). Le recourant ne peut pas se borner à contredire les constatations litigieuses par ses propres allégations ou par l'exposé de sa propre appréciation des preuves; il doit indiquer de façon précise en quoi ces constatations sont contraires au droit ou entachées d'une erreur indiscutable, c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252). Une critique des faits qui ne satisfait pas à cette exigence est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF; ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.).

2.3. En vertu des principes de la bonne foi et de l'épuisement des griefs (art. 75 al. 1 LTF), tous les moyens nouveaux, de fait ou de droit, sont en principe exclus dans le recours en matière civile au sens de l'art. 98 LTF (ATF 135 III 1 consid. 1.2 p. 3 s.; 134 III 524 consid. 1.3 p. 527).

3. Le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), sous l'angle du droit à une décision motivée. Il fait valoir que la cour cantonale n'a pas pris en considération les déclarations d'un témoin qu'il a fait entendre lors de l'audience d'appel, alors que celles-ci permettaient pourtant de démontrer que le taux d'activité de l'intimée est plus élevée que ce qu'elle prétend. La juridiction d'appel n'aurait pas non plus tenu compte de la pièce 201 qu'il a produite en deuxième instance, qui démontre pourtant que le concubinage de l'intimée remontait à 2008, période où elle ne voulait plus reprendre la vie commune; elle serait donc importante " pour la discussion de la violation du principe du clean break ".

Le recourant omet toutefois que le juge n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (ATF 138 IV 81 consid. 2.2 p. 84; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88). Le grief doit ainsi être rejeté. Si le recourant estimait que la juridiction précédente a méconnu les conditions d'une norme légale ou omis arbitrairement des faits essentiels, il devait invoquer la violation de cette norme, respectivement la constatation arbitraire des faits, critiques qu'il a d'ailleurs émises et qui seront examinées ci-après.

4. Le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. Il affirme que son revenu annuel moyen pour les années 2012 à 2014 ne se chiffrerait pas à 31'229 fr. 75, comme l'aurait arbitrairement retenu l'autorité cantonale, mais à 16'512 fr. 76. Quant à son revenu mensuel net depuis le 1er août 2015, il ne serait pas de 8'024 fr. 60, mais de 6'874 fr. 60, dès lors que selon la fiche de salaire qu'il a produite à l'audience d'appel, son salaire inclut une somme de 1'150 fr. de frais de déplacement, qu'il aurait fallu déduire, une telle indemnité n'ayant rien d'absurde ou d'incongru s'agissant d'une activité de commercial, pour laquelle il doit se déplacer avec son véhicule privé; en l'absence d'une telle déduction, il aurait fallu intégrer ses frais de déplacement professionnels, "estimés par son employeur à CHF 1'150 " par mois, dans son minimum vital.

Le premier juge a arrêté le revenu annuel net moyen du recourant à 31'229 fr. 75 pour les années 2012 à 2014. La juridiction d'appel a repris cette constatation de fait, que le recourant n'a pas contestée devant elle. Il ne saurait dès lors prétendre le contraire devant la Cour de céans sans se voir opposer les principes de la bonne foi et de l'épuisement des griefs (art. 75 LTF; cf. supra consid. 2.3). Concernant le salaire qu'il perçoit depuis le 1er août 2015, la critique du recourant se fonde sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué - en particulier concernant la nature de son activité et l'utilisation de son véhicule privé -, sans toutefois se plaindre du caractère arbitraire de ces omissions (cf. supra consid. 2.2), de sorte que la critique est irrecevable. Quant à l'ajout de 1'150 fr. par mois de frais de véhicule dans son minimum vital, rien n'indique que le recourant aurait allégué, ni a fortiori démontré, que le montant qui serait mentionné à ce titre sur son certificat de salaire correspondrait à des frais effectifs; on ne saurait dès lors qualifier la décision entreprise d'insoutenable.

5. Le recourant considère comme arbitraires les constatations de l'autorité précédente relatives à l'activité lucrative de son épouse. En substance, il soutient que l'intimée n'a pas produit tous les documents qu'il avait requis; par ailleurs, selon les déclarations du témoin entendu lors de l'audience d'appel, les disponibilités de l'intimée, active dans le domaine de l'onglerie, n'étaient pas importantes puisqu'il n'y avait que deux places dans la semaine, ce qui remettrait en cause les déclarations de l'intimée quant à son taux d'activité réel et, partant, son droit à une contribution d'entretien. Il estime que vu les déclarations dudit témoin, le taux d'activité de son épouse est " probablement proche du 80% au moins "; d'autres indices laisseraient présager que ses revenus sont plus élevés que ceux qu'elle a reconnus, notamment le montant de son loyer (3'650 fr.). Cela étant, une telle critique n'est pas de nature à démontrer que les constatations de la cour cantonale, selon lesquels les revenus mensuels nets moyens de l'épouse s'élèvent à 3'083 fr., seraient arbitraires.

6. Le recourant remet en cause le principe même de la prise en compte de frais de véhicule privés dans le minimum vital de l'intimée, ainsi que le montant retenu à ce titre, et se plaint de l'absence de prise en considération, dans son propre minimum vital, de ses frais de véhicule privés, et de la " réévaluation " de ces frais effectuée par la cour cantonale.

Dans le cadre de sa réponse à l'appel de l'intimée, le recourant n'a cependant remis en cause aucun de ces éléments, que la cour cantonale a repris tels quels du jugement de première instance (cf. p. 10-11 de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 18 juin 2015 et p. 9-10 de l'arrêt entrepris). Invoqués pour la première fois devant la Cour de céans, les griefs sont irrecevables, faute d'épuisement des instances (cf. supra consid. 2.3).

7. Le recourant conteste la prise en compte, dans le calcul de sa capacité contributive pour la période antérieure au 31 juillet 2015, de prélèvements qu'il a effectués sur le compte de son père. Il expose que ces prélèvements ont commencé en 2008, soit précisément à l'époque où l'intimée a " démarré sa double vie " et a pris à bail un appartement pour elle-même et un tiers.

La cour cantonale a fondé la prise en considération de ces prélèvements sur le fait que ceux-ci avaient été effectués dès 2008, à savoir déjà lors d'une période où les parties vivaient encore ensemble. Dès lors que lesdits prélèvements n'avaient pas diminué depuis lors, elle en a tenu compte comme faisant partie du revenu affecté au maintien du train de vie " des deux concubins " (recte: des deux conjoints). Le recourant n'ayant pas remis en cause, dans sa réponse à l'appel, la constatation du premier juge selon laquelle les parties vivent séparées depuis le 1er septembre 2010, il ne saurait contester cet élément de fait pour la première fois devant le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 2.2). Dans ce contexte et vu l'ensemble des circonstances de l'espèce, les considérations de la cour cantonale relatives à la prise en compte des montants précités dans les revenus de l'époux résistent au grief d'arbitraire.

Sous le titre " arbitraire dans l'appréciation du droit ", le recourant fait valoir la violation des art. 4, 125 et 163 CC. Il plaide pour l'application du principe du clean break, nonobstant la jurisprudence constante selon laquelle ce principe ne s'applique en principe pas aux mesures provisionnelles prises pour la durée de la procédure de divorce. Une telle application relèverait de l'équité, eu égard aux particularités du cas d'espèce: les parties sont séparées depuis bientôt huit ans, l'épouse exerce une activité professionnelle depuis 2002, alors qu'elle n'avait pas encore atteint l'âge de 45 ans, probablement à un taux - qui dépend de son bon vouloir - proche du 80%, et n'a pas été totalement transparente sur le montant de ses revenus, qui lui permettent en réalité de couvrir ses charges " et de mener un beau train de vie ".

Le principe du clean break ne joue aucun rôle dans le cadre des mesures provisionnelles rendues pour la durée de la procédure de divorce (arrêts 5A_445/2014 28 août 2014 du 28 août 2014 consid. 4.2; 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 consid. 5.5; 5A_860/2013 du 29 janvier 2014 consid. 6 in fine 5A_228/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.3; 5A_228/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.3). L'application par les juges cantonaux de cette jurisprudence constante ne saurait dès lors être qualifiée d'insoutenable.

9. Vu ce qui précède, il n'y a pas lieu d'examiner le nouveau calcul de la pension que présente le recourant.

10. En conclusion, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable, aux frais du recourant (art. 66 al. 1 LTF). Celui-ci versera à l'intimée, qui a été invitée à se déterminer, une indemnité de dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF). La requête d'assistance judiciaire de l'intimée est ainsi sans objet.

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Les frais judiciaires arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3. Une indemnité de 2'500 fr., à verser à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.

4. La requête d'assistance judiciaire de l'intimée est sans objet.

5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Juge déléguée de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 21 avril 2016

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : Bonvin