{T 0/2}

1C_159/2015

Composition

MM. les Juges fédéraux Fonjallaz, Président, Merkli, Karlen, Eusebio et Kneubühler.

Greffier : M. Kurz.

Helvetia Nostra, représentée par Me Pierre Chiffelle, avocat,

recourante,

contre

A.A.________ et B.A.________, représentés par Me Pierre-Antoine Buchard, avocat,

intimés,

Administration communale de Leytron,

Conseil d'Etat du canton du Valais.

Objet

autorisation de construire,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, du 20 février 2015.

A. Le 2 juillet 2012, A.A.________ et B.A.________ ont déposé une demande tendant à la construction de quatre chalets résidentiels de sept appartements chacun plus deux chalets individuels, avec accès privé et parkings souterrains sur la parcelle n° 11666 à Ovronnaz (commune de Leytron), située au lieu-dit "Rion" en zone d'habitat touristique de faible densité. Le projet a fait l'objet de l'opposition notamment de l'association Helvetia Nostra. Le 21 décembre 2012, le Conseil municipal de Leytron a accordé le permis de construire et écarté les oppositions.

Helvetia Nostra a saisi le Conseil d'Etat du canton du Valais qui, par décision du 18 juin 2014, a rejeté le recours. Le 30 octobre 2013, le Conseil municipal avait complété le permis de construire par un avenant imposant l'utilisation des logements comme résidences principales, avenant contre lequel Helvetia Nostra avait également recouru. Cet avenant correspondait aux exigences de l'art. 6 de l'ordonnance sur les résidences secondaires (ORSec, RS 702.1) et il n'y avait pas d'indice d'abus de droit.

B. Par arrêt du 20 février 2015, la Cour de droit public du Tribunal cantonal valaisan a rejeté le recours formé par Helvetia Nostra après avoir refusé de joindre la cause avec trois autres recours concernant des constructions dans la même commune. Rien ne permettait de remettre en cause une utilisation des constructions en tant que résidences principales, les immeubles se trouvant près de la route cantonale, à 20 minutes en voiture de la plaine.

C. Par acte du 18 mars 2015, Helvetia Nostra forme un recours en matière de droit public par lequel elle demande l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité communale pour nouvelle décision. Préalablement, elle demande la jonction de la cause avec deux autres recours portant sur des autorisations de construire délivrées par la même commune.

La Cour cantonale s'oppose à la jonction des causes et conclut au rejet du recours. Le Conseil d'Etat et la commune de Leytron ont renoncé à se déterminer. Les intimés A.A.________ et B.A.________ concluent au rejet de la requête de jonction des causes et du recours. L'Office fédéral du développement territorial estime qu'un abus de droit ne serait pas démontré, le secteur étant complètement équipé et largement bâti. Les parties ont maintenu leurs conclusions.

Le Tribunal fédéral a délibéré en séance publique le 3 mai 2016.

1. Le recours est dirigé contre une décision finale de dernière instance cantonale rendue en droit public des constructions. Il est recevable au regard des art. 82 let. a et 86 al. 1 let. d LTF, et a été formé dans le délai fixé à l'art. 100 al. 1 LTF. Helvetia Nostra a qualité pour agir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF (ATF 139 II 271).

La recourante demande la jonction de la présente cause avec deux autres procédures pendantes devant le Tribunal fédéral concernant également des projets de constructions dans le même secteur, à l'entrée de la station d'Ovronnaz. Elle estime que seule une vue d'ensemble des permis accordés permettrait de juger de l'existence d'un abus de droit. Dans la mesure où la délivrance d'autres permis de construire a été alléguée et non contestée devant les instances précédentes, il s'agit d'un fait établi dont le Tribunal fédéral peut tenir compte. Une jonction formelle des causes ne s'impose dès lors pas.

2. La recourante relève que l'autorisation de construire portait à l'origine sur une résidence secondaire. Ce n'est qu'après les arrêts du Tribunal fédéral du 22 mai 2013, déclarant l'art. 75b Cst. d'application immédiate, que les avenants contestés auraient été délivrés par la commune pour 45 logements (soit trente dans le présent cas, quatorze dans une affaire connexe et un dans une troisième cause). La délivrance quasi simultanée d'un aussi grand nombre d'autorisations dans une station à vocation touristique où la demande de résidences principales est insuffisante, constituerait un indice d'abus de droit manifeste. Il y aurait lieu à tout le moins de démontrer le besoin en résidences principales en établissant le taux de vacance pour de tels logements et en exigeant la production de promesses de vente pour les constructions litigieuses. La recourante estime que les constructeurs concernés pourraient d'emblée aisément se prévaloir de l'art. 14 LRS qui permet, faute de preneurs, de suspendre l'obligation d'affectation en résidence principale.

2.1. Directement applicable (ATF 139 II 243 consid. 10.6 p. 257), l'art. 75b Cst. limite les résidences secondaires au maximum de 20 % du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune (ATF 139 II 243 consid. 10.5 p. 257; arrêt 1C_916/2013 du 19 février 2015 consid. 3.2). Cette disposition ne vise pas seulement les constructions qui, selon les déclarations des intéressés, seront utilisées comme résidences secondaires, mais également celles qui pourraient être utilisées comme résidences secondaires (arrêts 1C_289/2013 du 28 octobre 2013 consid. 2.3; 1C_916/2013 du 19 février 2015 consid. 3.2).

Dans son ancienne teneur, l'art. 4 let. a de l'ordonnance sur les résidences secondaires (ORSec, RS 702.1) prévoyait que, dans les communes qui comptent une proportion de résidences secondaires supérieure à 20 %, des autorisations de construire ne peuvent être accordées que pour la construction de résidences qui seront utilisées comme résidence principale. L'art. 7 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les résidences secondaires, (LRS, RS 702, entrée en vigueur le 1er janvier 2016) comporte une réglementation semblable. L'art. 14 de la même loi prévoit par ailleurs que l'obligation d'affectation en résidence principale peut être suspendue pendant une durée déterminée et renouvelable lorsque la preuve est faite que le logement a été vainement proposé sur le marché à un prix raisonnable (al. 1 let. b). La nouvelle ORSec, entrée en vigueur à la même date, prévoit à son art. 3 al. 1 que la servitude à mentionner au registre foncier en vertu de la LRS pour les logements soumis à une restriction d'utilisation doit avoir la teneur suivante: "résidence principale ou logement assimilé à une résidence principale au sens de l'art. 7, al. 1, let. a, LRS".

2.2. Face à l'interdiction générale de dépasser le seuil de 20 % de résidences secondaires dans une commune, on ne peut exclure que certains constructeurs soient tentés de contourner la réglementation en déclarant faussement qu'ils entendent utiliser leur construction en tant que résidence principale ou l'affecter en résidence touristique mise à disposition du public. Un abus de droit manifeste ne saurait toutefois être admis que s'il apparaît d'emblée que le projet ne pourra pas être utilisé comme annoncé, notamment en raison de l'insuffisance de la demande de résidences principales dans la commune en question pour le type d'objets concernés, et/ou en présence d'autres indices concrets (arrêt 1C_874/2013 du 4 avril 2014 consid. 4.5). Le respect de la condition d'utilisation du logement selon l'affectation annoncée doit être vérifié à l'issue des travaux par les autorités compétentes en matière de police des constructions (arrêt 1C_240/2014 du 24 octobre 2014 consid. 2.5).

2.3. Développé à l'origine sur la base des concepts propres au droit civil (art. 2 CC), puis étendu par la jurisprudence à l'ensemble des domaines du droit, le principe de la bonne foi est explicitement consacré par l'art. 5 al. 3 Cst., selon lequel les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. L'art. 9 Cst. peut également être invoqué à cet égard en tant que droit constitutionnel (cf. ATF 136 I 254 consid. 5.2 p. 261; 126 II 377 consid. 3a p. 387).

Il y a fraude à la loi - forme particulière d'abus de droit - lorsqu'un justiciable évite l'application d'une norme imposant ou interdisant un certain résultat par le biais d'une autre norme permettant d'aboutir à ce résultat de manière apparemment conforme au droit (ATF 132 III 212 consid. 4.1). La norme éludée doit alors être appliquée nonobstant la construction juridique destinée à la contourner (arrêt 1C_874/2013 du 4 avril 2014 consid. 4.2; ATF 134 I 65 consid. 5.1 p. 72; 131 I 166 consid. 6.1 p. 177 et les arrêts cités). La doctrine confirme elle aussi l'application de ces principes dans le domaine du droit administratif (cf. MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, vol. 1, 3ème édition, Berne 2012, § 6.4.4 p. 932; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurich 2015, p. 162; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4ème édition, Berne 2014, p. 182).

2.4. Dans le contexte de l'art. 75b Cst. et de ses dispositions d'application, il s'agit de vérifier si, en prétendant vouloir construire une résidence principale (but en soi admissible au regard de la norme constitutionnelle) selon la définition des art. 2 al. 2 et 3 LRS, l'intéressé n'a pas pour objectif de contourner l'interdiction découlant de l'art. 75b Cst. et de l'art. 6 LRS en réalisant, à terme, une résidence secondaire. Il en va de même s'il envisage d'emblée, toujours en prétendant vouloir construire une résidence principale, de faire usage de l'art. 14 LRS qui permet de suspendre cette affectation lorsqu'il n'existe pas de demande pour un tel logement à un prix raisonnable. Il s'agit donc de fraude à la loi dans le sens classique du terme.

2.5. Comme le suggère, en matière civile, le libellé de l'art. 2 al. 2 CC, un abus de droit doit, pour être sanctionné, apparaître manifeste. L'autorité qui entend faire appliquer la norme éludée doit établir l'existence d'une fraude à la loi, ou du moins démontrer l'existence de soupçons sérieux dans ce sens. Il n'est pas aisé de tracer la frontière entre le choix d'une construction juridique offerte par la loi et l'abus de cette liberté, constitutif d'une fraude à la loi. Répondre à cette question implique une appréciation au cas par cas, en fonction des circonstances d'espèce (arrêt 1C_874/2013 du 4 avril 2014 consid. 4.3 et la jurisprudence citée). A l'instar de tous les griefs d'ordre constitutionnel, celui-ci est soumis aux conditions de motivation accrues en vertu de l'art. 106 al. 2 LTF: le recourant doit donc exposer, de manière claire et détaillée, en quoi consiste la violation du droit constitutionnel invoqué. A défaut d'une telle motivation, le Tribunal fédéral ne peut sanctionner d'office une inconstitutionnalité pourtant avérée (ATF 139 I 229 consid. 2.2 p. 232 et les références citées).

2.6. En l'occurrence, le recours satisfait à ces exigences de motivation. La recourante insiste sur le fait que ce sont au total 45 logements qui ont été autorisés quasi simultanément dans le même secteur. Selon elle, compte tenu de la taille et de la vocation touristique de la station d'Ovronnaz, l'offre de résidences principales serait ainsi excessive. La recourante estime qu'il y aurait lieu d'établir l'existence d'une demande correspondante en établissant le taux de vacance des résidences principales, ou de démontrer qu'il existe une tendance à venir s'installer dans le secteur. Les constructeurs pourraient aussi être invités à produire d'éventuelles promesses de vente avec des acheteurs désireux de s'établir. La recourante évoque enfin le risque qu'une application de l'art. 14 LRS soit envisagée d'emblée par les constructeurs. Ses conclusions, qui tendent au renvoi de la cause pour instruction complémentaire, sont ainsi suffisamment étayées.

3. La jurisprudence rendue dans le domaine des résidences secondaires s'appuie sur l'approche casuistique propre à la notion d'abus de droit. Elle insiste également sur la nécessité, pour le recourant, d'apporter des indices concrets de fraude à la loi.

3.1. Jusqu'à présent, le Tribunal fédéral s'est penché à sept reprises sur la question.

- Dans l'arrêt 1C_874/2013 du 4 avril 2014 (concernant trois habitations avec garage - permis requis en premier lieu pour des résidences secondaires - en zone touristique à faible densité, dans laquelle les résidences principales n'étaient toutefois pas exclues), l'abus de droit n'a pas été admis. Le Tribunal fédéral a considéré que seules les circonstances concrètes du cas litigieux étaient pertinentes pour admettre un abus de droit. Il a refusé de tenir compte de la possibilité d'utiliser l'art. 14 de la LRS (art. 15 du projet de loi) car la loi n'était pas encore adoptée. Selon ce premier arrêt, il n'y a abus de droit manifeste que s'il apparaît d'emblée que le projet ne pourra pas être utilisé comme résidence principale, notamment en raison de l'absence de demande de logements de ce type dans la commune en question, ou en présence d'autres indices concrets. Rappelant que la construction s'effectue aux risques et périls du constructeur, le Tribunal fédéral a ainsi estimé qu'il n'y avait pas d'indice suffisant dans ce sens.

- Dans l'arrêt 1C_240/2014 du 24 octobre 2014 (concernant la construction d'un chalet pour une famille à Saanen en zone d'habitation), le Tribunal fédéral n'a pas non plus reconnu d'abus de droit. Le propriétaire habitait depuis longtemps à Berne dans une grande villa et avait déjà un chalet de vacances à Saanen. Cela ne constituait pas un indice d'abus, dès lors que le propriétaire expliquait ne pas vouloir occuper lui-même le chalet, mais le remettre à sa soeur ou le louer pour une résidence principale. Le fait que chaque chambre dispose d'une salle de bain n'était pas non plus incompatible avec une telle utilisation.

- L'arrêt 1C_916/2013 du 19 février 2015 concernait une autorisation de construire une maison familiale comme résidence secondaire en zone résidentielle à Blenio (TI). Par la suite, les propriétaires ont demandé une autorisation de construire le même projet mais à titre de résidence principale. Le Tribunal cantonal a annulé le permis pour la résidence secondaire et confirmé le permis pour la résidence principale. Saisi d'un recours contre ce dernier, le Tribunal fédéral a retenu que le fait que les propriétaires n'étaient pas - encore - domiciliés dans la commune n'était pas déterminant, le logement pouvant d'ailleurs être vendu ou loué. Toutefois, les propriétaires avaient d'abord présenté une demande pour une résidence secondaire et n'avaient pas démontré leur volonté d'habiter en permanence. La commune comptait 44 % de résidences secondaires et peu de places de travail. Il s'agissait dès lors de procéder à l'inscription d'une mention de résidence principale au registre foncier pour l'ensemble du bâtiment. L'autorisation de construire a été réformée dans ce sens, mais un abus de droit n'a pas été retenu.

- L'arrêt 1C_348/2014 du 20 février 2015 concerne une autorisation de construire un chalet de deux appartements en zone de chalets dans un secteur excentré de Gryon, avec l'ajout en instance de recours d'une mention d'utilisation en résidence principale. Le propriétaire qui entendait occuper personnellement l'un des logements était domicilié et travaillait à Fribourg. Toutefois, la construction prévue, accessible toute l'année, était adaptée à une résidence principale. Il n'y avait pas pour ce logement d'indice suffisant d'abus de droit. L'affectation de l'autre logement, le cas échéant comme hébergement touristique qualifié, était en revanche douteuse puisque le propriétaire évoquait les besoins de ses enfants et petits-enfants. Le recours a été admis et la cause renvoyée pour instruction complémentaire sur les intentions du constructeur.

- Dans l'arrêt 1C_114/2015 du 10 juillet 2015, l'abus de droit n'a pas été non plus retenu. Cette cause concernait la construction d'un chalet d'habitation plurifamiliale d'un prix de 6,78 millions de fr. en zone d'habitation et d'activités à Gsteig avec ici aussi l'ajout en procédure de recours d'une condition d'utilisation comme résidence principale mentionnée au Registre foncier. Le prix était une question de rentabilité de l'opération mais ne préjugeait pas de l'affectation. Pour le reste, les affirmations des recourants n'étaient pas suffisamment étayées. Evoquant l'art. 14 al. 1 let. b LRS, le Tribunal fédéral a rappelé que le prix offert devait être raisonnable - et non forcément rentable.

- L'arrêt 1C_542/2014 du 14 août 2015 concernait une habitation unique à Mund/Naters en zone village et résidences de vacances, à 1800 m d'altitude. Une obligation de résidence principale annotée au registre foncier a été imposée par la commune. L'accessibilité du bien-fonds durant la période d'hiver était sérieusement mise en doute et la commune s'était contentée de généralités à ce propos (déneigement "selon les besoins"). Cela a conduit à l'admission partielle du recours et au renvoi à l'instance précédente pour instruction complémentaire.

- Enfin, l'abus de droit n'a pas été retenu dans l'arrêt 1C_349/2015 du 7 janvier 2016 qui concernait la construction d'un immeuble de sept appartements au centre de Champéry. Deux de ces logements avaient déjà trouvé preneur. L'immeuble se trouvaient près des commodités et était accessible toute l'année, y compris en transports publics. Les prix annoncés n'étaient pas prohibitifs pour des habitants à l'année.

3.2. Sur le vu de cette casuistique, on constate que le Tribunal fédéral n'a jamais encore retenu définitivement l'abus de droit. Il l'a nié dans une majorité de cas et, dans les autres, a renvoyé le dossier pour instruction complémentaire. Tout en étant tenu par les griefs soulevés dans le recours qui lui est soumis, le Tribunal fédéral recherche s'il existe des indices concrets mettant d'emblée en doute la volonté ou la possibilité d'utiliser l'immeuble comme résidence principale. Ces indices peuvent, selon les circonstances, concerner la situation de l'immeuble (zone de construction, accessibilité toute l'année, éloignement des lieux de travail), sa conception même (dans l'optique d'une occupation à l'année), éventuellement son prix, les circonstances tenant à la personne qui entend y habiter, lorsque celle-ci est connue (résidence actuelle, lieu de travail, déclarations d'intention de l'intéressé lui-même). Lorsque le ou les futurs occupants ne sont pas connus (logements destinés à la vente ou à la location), le critère principal est celui de la demande de résidences principales dans le même secteur.

4. En l'espèce, le permis de construire et l'avenant contestés concernent la construction de quatre chalets résidentiels comprenant sept logements chacun, d'une surface de 60 m² (deux pièces), 88 m² (trois pièces) et 194 m² (les deux appartements de cinq pièces dans les combles), ainsi que deux chalets individuels de 200 m² environ. La parcelle est située au lieu-dit "Rion" près de la route cantonale, soit à 9 km de la plaine du Rhône, correspondant à un trajet en voiture de 20 minutes. Une telle situation n'est certes pas incompatible avec une utilisation comme résidences principales, notamment pour des habitants travaillant dans la plaine du Rhône. Comme le relève la recourante, on ne saurait toutefois faire abstraction du nombre de logements qui se trouvent ainsi simultanément offerts à la vente, dans une station notoirement vouée au tourisme. Si, comme le relève la cour cantonale, l'existence d'un éventuel abus de droit doit s'examiner sur la base d'un dossier concret, il y a lieu de tenir compte, pour évaluer la probabilité que les logements soient réellement utilisés comme résidences principales, des autres permis de construire qui ont été octroyés durant la même période dans le même secteur, et qui font par ailleurs simultanément l'objet d'un recours.

4.1. En l'occurrence, le Conseil municipal de Leytron a également accordé, le 19 décembre 2012, un permis de construire portant sur deux chalets résidentiels de sept appartements dans le même secteur, soit au lieu-dit "Morthey" situé également à l'entrée de la station d'Ovronnaz. Ce permis a lui aussi été assorti d'un avenant portant sur l'utilisation des appartements comme résidences principales, ce qui porte à 44 le nombre de logements nouveaux offerts, pour une station qui compte environ 700 habitants à l'année. Une telle offre apparaît disproportionnée par rapport à la population résidente. Il y a donc lieu de s'assurer - ou tout au moins de rendre vraisemblable - qu'il existe une demande correspondante pour des résidences principales.

4.2. Depuis l'entrée en vigueur de la LRS, le 1er janvier 2016, le constructeur peut demander, en vertu de l'art. 14 de la loi, qu'une restriction d'utilisation soit suspendue pendant une durée déterminée lorsqu'il peut prouver qu'il a proposé le logement sur le marché et n'a pas trouvé de personne disposée à l'utiliser légalement pour un prix raisonnable. Cette possibilité est désormais concrétisée par la loi, ce qui vient renforcer le risque que le constructeur n'envisage d'emblée d'y recourir, en dépit des conditions restrictives posées par cette disposition. Cela impose que, dans les cas douteux impliquant un grand nombre de logements, la possibilité réelle d'utiliser les logements selon l'affectation prévue fasse l'objet de vérifications sérieuses.

4.3. Selon l'art. 33 de la loi valaisanne sur les constructions, la procédure d'autorisation de construire et la police des constructions ont pour but la mise en oeuvre du droit des constructions et la sauvegarde de l'ordre et de la sécurité publics en matière de construction, ainsi que du patrimoine naturel et bâti (al. 1). Les autorités prennent, dans les limites de leur compétence, les mesures prévues par la loi et doivent en particulier établir les faits pertinents (al. 3). Par ailleurs, selon la règle générale de l'art. 17 de la loi cantonale sur la procédure et la juridiction administratives, l'autorité établit d'office les faits sans être limitée par les allégations et les offres de preuve des parties. En outre, selon l'art. 18 de la même loi, les parties sont tenues de collaborer à l'établissement des faits, notamment dans les procédures qu'elles introduisent elles-mêmes, ce qui est le cas de la procédure d'autorisation de construire. Il appartient dès lors à l'autorité chargée de la délivrance des permis de construire de s'assurer que les conditions posées pourront être respectées.

4.4. En l'occurrence, ni le permis de construire, ni les décisions sur recours, ni le dossier ne donnent d'informations suffisantes quant aux besoins de résidences principales à Ovronnaz (commune de Leytron). Il appartiendra dès lors aux instances précédentes d'instruire plus avant la question de la demande de résidences principales pour le secteur considéré, en déterminant notamment le taux de vacance pour ce type de résidences. Pour leur part, les constructeurs pourraient être amenés à faire état de promesses de vente ou de contacts déjà pris avec des acheteurs potentiels susceptibles de s'établir. Il y aura lieu également de vérifier si, par leur situation, leur typologie et leur prix, les logements en question se prêtent à une acquisition ou à une location par des résidents à l'année.

5. Le recours doit dès lors être admis, au sens des considérants qui précèdent. Il y a lieu de renvoyer la cause non pas à l'autorité communale, mais à la Cour cantonale à qui il appartiendra de décider si elle entend procéder elle-même aux compléments d'instruction nécessaires ou si elle désire renvoyer la cause à une instance précédente (commune ou Conseil d'Etat). Conformément aux art. 66 et 68 LTF les frais judiciaires sont mis à la charge des intimés qui succombent, de même que l'indemnité de dépens allouée à la recourante, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat.

1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

2. Une indemnité de dépens de 3'000 fr. est allouée à la recourante, à la charge solidaire des intimés A.A.________ et B.A.________.

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge solidaire des intimés A.A.________ et B.A.________.

4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties, à l'Administration communale de Leytron, au Conseil d'Etat du canton du Valais, au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, et à l'Office fédéral du développement territorial.

Lausanne, le 3 mai 2016

Au nom de la Ire Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Fonjallaz

Le Greffier : Kurz