{T 0/2}

2C_1007/2015

Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Bundesrichter Zünd,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Bundesrichter Donzallaz,

Bundesrichter Haag,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

X.________ AG,

Beschwerdeführerin, vertreten durch Daniel Emch und/oder Fabienne Feller, Rechtsanwälte, Kellerhals Anwälte,

gegen

Eidgenössisches Institut für Metrologie METAS.

Gegenstand

Kündigung der Ermächtigung zum Betrieb der Eichstelle für Audiometer A04,

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung I, vom 1. Oktober 2015.

A. X.________ AG, U.________, bezweckt den Handel und Vertrieb von audiomedizinischen und verwandten Apparaten und Geräten, inklusive Erbringung der damit zusammenhängenden Dienstleistungen. Mit Verfügung vom 4. September 1996 erhielt sie erstmals eine Betriebsbewilligung zur Führung einer Eichstelle für Audiometer, welche infolge von Änderungen in den Rechtsgrundlage mehrmals angepasst wurde. Nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Messwesen vom 17. Juni 2011 (MessG; SR 941.20) am 1. Januar 2013 erteilte das Eidgenössische Institut für Metrologie (METAS) der X.________ AG am 3. Dezember 2013 die Ermächtigung, für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2018 eine Eichstelle für die Erst- und Nacheichung von Audiometern zu betreiben. In einem Begleitschreiben zur Ermächtigung betonte das METAS speziell die Voraussetzung der Wettbewerbsneutralität und wies darauf hin, dass der Vollzug für die Erst- und Nacheichung von Audiometern im kommenden Jahr unter Berücksichtigung aller beteiligten Parteien (Bundesamt für Gesundheit, Bundesamt für Sozialversicherungen, von den Messungen betroffene Personen, Hersteller, Importeure etc.) überprüft werde. Mit dieser Überprüfung solle ab dem Jahr 2016 eine effiziente und effektive Umsetzung des Messgesetzes sichergestellt werden.

Mit Schreiben vom 26. November 2014 eröffnete das METAS der X.________ AG ihre Absicht, inskünftig die Aufgabe der Eichstelle selber zu erfüllen und daher die Ermächtigungen sämtlicher Audiometrieeichstellen aufheben zu wollen. Die Überprüfung habe ergeben, dass mit der bisherigen Organisation die unabhängige und effektive Aufgabenerfüllung nicht mehr vollständig gewährleistet werden könne. Nach erfolglosen Einigungsgesprächen widerrief das METAS (zeitgleich zu zwei anderen Eichstellen) mit Verfügung vom 31. März 2015 die Ermächtigung der X.________ AG auf den 30. Juni 2016. Zur Begründung verwies es auf die Voraussetzung, wonach Eichstellen ihre Aufgaben wettbewerbsneutral erfüllen müssten, was nicht mehr gewährleistet sei.

B. Dagegen erhob die X.________ AG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 31. März 2015 sei aufzuheben. Das Gericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 1. Oktober 2015 ab.

C. Die X.________ AG erhebt mit Eingabe vom 12. November 2015 an das Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben; eventualiter sei die am 30. Juni 2016 ablaufende Kündigungsfrist um mindestens 15 Monate nach Rechtskraft des Urteils des Bundesgerichts zu verlängern oder die Sache sei zurückzuweisen an die Vorinstanz oder an die Beschwerdegegnerin zur Neuansetzung oder angemessenen Verlängerung der Kündigungsfrist.

Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 7. Dezember 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Das METAS schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz verzichtet auf Vernehmlassung. Die Beschwerdeführerin lässt sich zu den eingegangenen Stellungnahmen vernehmen.

1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG) und die Beschwerdeführerin, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und mit ihren Anträgen unterlegen ist, dazu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils ist ein im Sinne von Art. 107 Abs. 2 BGG genügender Antrag, würde doch bei einer Aufhebung der damit bestätigten Kündigung die vorab erteilte Ermächtigung weiterbestehen, womit der vorliegende Rechtsstreit im Sinne des Beschwerdeführers materiell geregelt wäre (vgl. Urteil 2C_444/2015 vom 4. November 2015 E. 1.2). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1. Die Gesetzgebung über das Messwesen ist Sache des Bundes (Art. 125 BV). Das MessG regelt insbesondere die Messmittel (Art. 1 lit. b MessG). Als Messmittel gelten Massverkörperungen, Referenzmaterialien, Messgeräte und Systeme zur Bestimmung der Werte einer physikalischen oder chemischen Messgrösse sowie die verwendeten Messverfahren (Art. 4 Abs. 1 MessG). Ihre 

2.2. Die 

2.3. Audiometrische Messmittel fallen in den Zuständigkeitsbereich des Bundes (Art. 11, Art. 3 Abs. 1 ZMessV). Die an sie gestellten Anforderungen, die Verfahren für ihr 

3.1. Das METAS hat die Kündigung der gestützt auf Art. 19 Abs. 1 ZMessV an die Beschwerdeführerin (und zwei weitere Eichstellen) erteilten Ermächtigung zum Betrieb einer Eichstelle für Audiometer in Anwendung von Art. 22 Abs. 4 ZMessV ausgesprochen. Als Begründung machte METAS geltend, die Voraussetzung der Wettbewerbsneutralität (Art. 22 Abs. 6, Art. 20 lit. e ZMessV) sei nicht mehr erfüllt. Die drei Eichstellen, deren Ermächtigung gekündigt wurden, seien eng mit Unternehmen verbunden, die Audiometer vertreiben und warten; dadurch, dass den Kunden auch ein die Eichung umfassendes Gesamtpaket angeboten werden könne, liege ein Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten ohne Ermächtigung als Eichstelle. METAS werde daher in Zukunft für diese Messmittel ausschliesslich selber zuständig sein.

3.2. Die Vorinstanz erwog, die Tätigkeit der privaten Eichstellen sei nicht eine privatwirtschaftliche, sondern eine hoheitliche Tätigkeit. Die Wirtschaftsfreiheit sei daher nicht tangiert. Infolge der Kumulation hoheitlicher und privatwirtschaftlicher Tätigkeit bei einem Anbieter habe die Beschwerdeführerin gegenüber Konkurrenten, die keine Eichstelle führen, einen Wettbewerbsvorteil; damit sei die Voraussetzung der Wettbewerbsneutralität nicht erfüllt, so dass es an einer Voraussetzung für die Ermächtigung fehle. Die Kündigung sei geeignet und notwendig, um die Wettbewerbsneutralität zu gewährleisten. Auch seien die Verhältnismässigkeit im engeren Sinne eingehalten und der Grundsatz von Treu und Glauben nicht verletzt, da die Beschwerdeführerin mit einer Kündigung habe rechnen müssen und eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt worden sei. Es habe keine Vertrauensgrundlage auf Fortbestand der Ermächtigung gegeben. Zwar werde nicht geltend gemacht, die Qualität der Eichtätigkeit habe sich verschlechtert. Auch hätten sich die Verhältnisse in Bezug auf die Wettbewerbsneutralität bei der Beschwerdeführerin kaum verschlechtert, doch sei dieses Kriterium mit der ZMessV erstmals ausdrücklich als Voraussetzung genannt worden; auch habe sich die Problematik verschärft, indem verschiedene Konkurrenzunternehmen den eingeschränkten Wettbewerb beklagt hätten; zusammen mit der geänderten rechtlichen Grundlage lägen somit ernsthafte und sachliche Gründe vor, die bisherige Handhabung zu überdenken.

3.3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999; SR 101) und des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2, Art. 36 Abs. 3 BV; Art. 28 Abs. 3 KV/BE). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erlaube Art. 125 BV dem Bund die Errichtung eines Monopols nicht. Sie - die Beschwerdeführerin - habe schon vor der ersten Ermächtigung im Jahre 1996 Eichungen durchgeführt. Ihre Tätigkeit werde somit vom Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) erfasst. Der Entzug der Ermächtigung erweise sich als ein unverhältnismässiger Eingriff in dieses Grundrecht, der zudem nicht im öffentlichen Interesse liege. Jedenfalls sei ein milderes Mittel möglich, nämlich die Auflage, die Durchführung der Eichungen von den übrigen Aufgaben organisatorisch, personell und buchhalterisch abzutrennen, so dass ein allfälliger Wettbewerbsvorteil entfiele. Als Eventualstandpunkt macht die Beschwerdeführerin geltend, dass falls mit der Vorinstanz von einem Monopol auszugehen sei, wäre ihr mit der Ermächtigung eine Konzession mit der daraus folgenden Konsequenz erteilt worden, dass damit ein wohlerworbenes Recht begründet worden sei. Einem Entzug der Konzession stehe das Vertrauensprinzip entgegen (Art. 5 Abs. 3, Art. 9 BV). Die Beschwerdeführerin habe nach 18 Jahren, in denen die Ermächtigung stets erneuert worden sei, nicht mit einer Kündigung rechnen müssen, weshalb sie noch im Jahre 2014 neue Mitarbeiter eingestellt habe. Zumindest müsste daher eine länge re Kündigungsfrist eingeräumt werden.

4.1. Der Bund erfüllt diejenigen Aufgaben, welche ihm die BV zuweist (Art. 3 BV). Derjenige Teil der Staatsaufgaben, die vorab aus dem 

4.2. Die gesetzliche Zuweisung bestimmter Aufgaben zum Vollzug bzw. zur Besorgung durch den Staat begründet zwar regelmässig eine staatliche Erfüllungsverantwortung, aber noch kein Monopol (BGE 129 II 497 E. 5.4.9 S. 529 f.; anders offenbar FAVRE, a.a.O., S. 162). Ein rechtliches Monopol im eigentlichen Sinn liegt erst vor, wenn den Privaten eine bestimmte 

4.3. Neben der Tätigkeit in einem Monopolbereich können staatliche Unternehmen in Konkurrenz zur Privatwirtschaft weitere Tätigkeiten ausüben (BGE 138 I 378 E. 6.3.3 S. 390; HANSJÖRG SEILER, Wirtschaftliche Tätigkeit des Staates in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: Festschrift Peter Hänni, 2015, S. 397 ff.). Diese grundsätzlich zulässige unternehmerische Staatstätigkeit begründet, sofern die dafür aufgestellten Voraussetzungen gegeben sind, keinen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (BGE 138 I 378 E. 6.2.3 S. 387; E. 6.3.2 S. 387 f.). Die Auslagerung von Aufgaben wird in diesem Zusammenhang deswegen in der Lehre kaum aufgeworfen, weil ein Rückzug des Staates aus dem Markt eher mit dem Begriff einer echten oder materiellen Privatisierung in Verbindung gebracht wird (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 90).

4.4. Gemäss den anwendbaren Rechtsvorschriften (vgl. oben, E. 2.3) bedürfen audiometrische Messmittel für ihre Zulassung und Inverkehrsetzung einer Ersteichung und für ihren weiteren Einsatz einer jährlichen Nacheichung. Die Eichung ist die durch eine staatliche Stelle (METAS; vgl. oben, E. 2.2) durchzuführende 

5.1. Mangels Verletzung der Wirtschaftsfreiheit beurteilen sich das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit der Kündigung somit nicht nach dem Massstab von Art. 36 Abs. 2 und 3 BV, sondern nach Art. 5 Abs. 2 BV (BGE 138 I 378 E. 8.2 S. 393 und E. 8.7 S. 398). Die Prüfung der Verhältnismässigkeit und die damit in engem Zusammenhang stehende Frage des öffentlichen Interesses (BGE 140 II 194 E. 5.8.2 S. 199; 138 II 346 E. 9.3 S. 362) durch das Bundesgericht erfolgt mit freier Kognition, sofern - wie hier - die Zulässigkeit der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht in Frage steht (BGE 140 II 194 E. 5.8.2 S. 199 f.; 134 I 153 E. 4.2 S. 157). Das Bundesgericht kann - anders als das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Art. 49 lit. c VwVG) - keine Überprüfung der Ausübung von Ermessen (wie etwa des Entschliessungsermessens) durch die Verwaltung vornehmen (Art. 95

5.2. Gemäss Art. 18 Abs. 3 MessG und Art. 19 Abs. 1 ZMessV 

6. Unbegründet ist schliesslich die Rüge, der Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV sei verletzt. Der in diesem Grundsatz enthaltene Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens setzt voraus, dass eine Vertrauensgrundlage besteht; eine solche kann namentlich in einer Verfügung oder in einer vorbehaltlosen Auskunft oder Zusicherung bestehen (BGE 141 I 161 E. 3.1 S. 164 f.; 137 I 69 E. 2.5.1 S. 72 f.; 131 II 627 E. 6.1 S. 636 f.; 130 I 26 E. 8.1 S. 60). Der blosse Umstand, dass eine Behörde bisher eine bestimmte Behandlung hat zukommen lassen, stellt indessen noch keine Vertrauensgrundlage dar (BGE 134 I 23 E. 7.5 S. 39 f.). Vorliegend wurde mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 die Ermächtigung für den Betrieb der Eichstelle vorderhand bis Ende 2013 erteilt. Die Ermächtigung vom 3. Dezember 2013 erfolgte sodann bis zum 31. Dezember 2018, jedoch mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit gemäss Art. 22 Abs. 4 ZMessV und unter Beilage eines Schreibens, wonach im folgenden Jahr der Vollzug der Eichtätigkeit überprüft werden soll mit dem Ziel, ab dem Jahr 2016 eine effiziente und effektive Umsetzung des Messgesetzes sicherzustellen. Die Beschwerdeführerin durfte aufgrund dieser Umstände nicht vorbehaltlos darauf vertrauen, dass die Ermächtigung bis Ende 2018 aufrecht erhalten bleiben würde. Vertrauensschutzrechtliche Überlegungen, welche grundsätzlich für Konzessionen angestellt werden können, sind vorliegend mangels einer solchen nicht zielführend.

7. Die Beschwerde ist damit im Hauptbegehren unbegründet. Auch der Eventualantrag erweist sich als unbegründet: Art. 22 Abs. 4 ZMessV sieht eine einjährige Kündigungsfrist vor. Mit der am 31. März 2015 ausgesprochenen Kündigung per Ende Juni 2016 ist diese Frist eingehalten. Eine Vertrauensgrundlage für einen längeren Bestand der Ermächtigung bestand nach dem vorne E. 6 Gesagten nicht. Seit dem Schreiben des METAS vom 26. November 2014 musste die Beschwerdeführerin mit einer Kündigung rechnen. Die Ergreifung von Rechtsmitteln kann nicht dazu führen, dass die Kündigungsfrist erst ab Rechtskraft des Entscheids zu laufen beginnt.

8. Die Beschwerde ist damit abzuweisen. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin  auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. Mai 2016

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall