{T 0/2}

6B_24/2016

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Rüedi,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiber Moses.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas De Cet,

Beschwerdeführer,

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Gewerbsmässige Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, vom 25. Juni 2015.

Das Regionalgericht Berner Jura - Seeland sprach X.________ am 14. November 2013 der gewerbsmässigen, teilweise bandenmässigen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Urkundenfälschung schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren.

Auf Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts erklärte das Obergericht des Kantons Bern X.________ am 25. Juni 2015 der gewerbsmässigen, teilweise bandenmässigen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Urkundenfälschung schuldig. Es sprach eine Freiheitsstrafe von 4 Jahren aus.

X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

1.1. Das erstinstanzliche Gericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verweist (vgl. Urteil, S. 52), hält fest, dass in den beiden vom Beschwerdeführer und A.________ geführten Hanfläden ein Umsatz von mindestens Fr. 2'000.-- täglich bzw. Fr. 50'000.-- monatlich generiert worden sei. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers habe 68 Monate gedauert; daraus ergebe sich ein Gesamtumsatz von Fr. 3'400'000.--. Bei einem Marktpreis von Fr. 5'000.-- sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 680 Kilogramm Hanfblüten umgesetzt habe. Der vom Beschwerdeführer realisierte Gewinn belaufe sich auf Fr. 1'360'000.-- (erstinstanzliches Urteil, kantonale Akten, pag. 4144 f.). Die Vorinstanz fügt hinzu, dass der Beschwerdeführer sich im November 2003 in Untersuchungshaft befunden habe. Unter dem strengen Haftregime sei es ihm nicht möglich gewesen, die Geschäfte zu leiten. Dieser Monat sei daher nicht in die Berechnung einzubeziehen. Bei einer Tätigkeitsdauer von 67 Monaten habe der Beschwerdeführer einen Gesamtumsatz von Fr. 3'350'000.-- erzielt. Dies entspreche 670 Kilogramm Hanfblüten.

1.2. Der Beschwerdeführer rügt, die Berechnungen der Vorinstanz würden sich lediglich auf die Aussagen von zwei Angestellten stützen, die nur kurze Zeit in den Hanfläden gearbeitet hätten. Der von der Vorinstanz festgestellte Umsatz von Fr. 3'350'000.-- stehe in keinem Verhältnis zur Realität. Der Beschwerdeführer macht auch geltend, er habe sich nicht bereichert, führe ein einfaches Leben und habe bereits seit vielen Jahren seine deliktischen Handlungen beendet.

1.3. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 mit Hinweisen).

Was der Beschwerdeführer zur vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung vorbringt, erschöpft sich in unzulässiger, appellatorischer Kritik. Darauf ist nicht einzutreten.

Der Beschwerdeführer bringt vor, im angefochtenen Urteil sei die Rede von einer Hausdurchsuchung, die am 21. März 2007 stattgefunden habe. Er sei aber für eine Tat verurteilt worden, die er am 22. März 2007 begangen haben solle. An jenem Tag sei er bereits in Untersuchungshaft gewesen. Es sei somit nicht bewiesen, dass er am 22. März 2007 in Besitz von Betäubungsmitteln war. Auch sei der 21. März 2007, anders als der 22. März 2007, nicht in der Anklageschrift erwähnt gewesen. Er sei in diesem Punkt freizusprechen.

Die Vorinstanz erstellte einleitend eine nach Datum geordnete Chronologie der Ereignisse (Urteil, S. 27 ff.). Unter dem 22. März 2007 führte sie die Verhaftung des Beschwerdeführers auf. Sie hielt fest, dass anlässlich der Hausdurchsuchung vom 21. März 2007 im Hanfgeschäft "B.________" sowie in der Wohnung des Beschwerdeführers unter anderem ca. 800 bis 900 Kilogramm Hanfblüten, 1 Kilogramm Haschisch, diverse Uhren und Bargeld beschlagnahmt worden seien. Aus den Untersuchungsakten geht hervor, dass die Hausdurchsuchungen nicht am 21. März 2007, sondern am 22. März 2007 stattfanden (kantonale Akten, pag. 773 ff.). Die Verhaftung des Beschwerdeführers erfolgte gleichentags. Bei der Datumsangabe in der von der Vorinstanz erstellten Chronologie handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, aus welchem der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.

3.1. Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Soweit seine Beschwerde in diesem Punkt überhaupt verständlich ist, macht er offenbar geltend, die Vorinstanz vermische die Qualifikation des gewerbsmässigen Handelns gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG mit der Menge des gehandelten Hanfes. Sie tue dies, indem sie erwäge, dass der von ihm erzielte Umsatz 33.5 Mal den Mindestumsatz überschreite, ab welcher die Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG erfüllt sei, und festhalte, dass bei einer Verachtfachung der gehandelten Menge Drogen die Minimalstrafe zu verdoppeln sei. Auch sei nach der Rechtsprechung die Dauer des deliktischen Verhaltens nicht massgebend, um zu bestimmen, ob ein grosser Umsatz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG vorliege. Die Vorinstanz missachte dies, indem sie den Umsatz anhand der Dauer und nicht der Menge von Betäubungsmitteln bestimme. Dies gelte umso mehr, als die Vorinstanz von einer unbestimmten Menge Hanf ausgehe.

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass eine teilbedingte Freiheitsstrafe von 36 Monaten als angemessen erscheine. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe sei nicht verhältnismässig. Er habe eine Arbeitsstelle gefunden und nicht erneut delinquiert. Der Vollzug einer Freiheitsstrafe würde seine Resozialisierung gefährden. Auch sei das Beschleunigungsgebot verletzt worden.

3.2. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 mit Hinweis). Das Gericht erfüllt seine Begründungspflicht (Art. 50 StGB), wenn es die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergibt (BGE 134 IV 17 E. 2.1).

3.2.1. Die Vorinstanz stützt sich auf den Tagesumsatz, die Dauer der deliktischen Tätigkeit und den durchschnittlichen Preis, um die Menge an umgesetztem Hanf zu bestimmen. Es handelt sich hierbei um eine Tatfrage, in Bezug auf welche der Beschwerdeführer keine Willkür darlegt. Davon, dass die Vorinstanz von einer unbestimmten Menge Hanf ausgehe, kann keine Rede sein. Sie stellt fest, wie viel Betäubungsmittel verkauft wurden und lässt einzig offen, wie viel die Täter davon selber anbauten und wie viel sie hingegen zukauften (Urteil, S. 52; erstinstanzliches Urteil, kantonale Akten, pag. 4138).

Der Umsatz überschritt Fr. 100'000.--, weshalb die Vorinstanz die Qualifikation von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG zu Recht bejahte (vgl. BGE 129 IV 188 E. 3.1.3). Zur Bestimmung der Referenzstrafe bezieht sie sich auf die "Tabelle Hansjakob" (vgl. FINGERHUTH/TSCHURR, Betäubungsmittelgesetz, 2. Aufl. 2007, N. 30 zu Art. 47 StGB) und hält fest, dass bei einer Verachtfachung der Drogenmenge eine Verdoppelung des Strafmasses erfolgt. Konkret bezieht sie sich darauf, dass gemäss dieser Tabelle bei einer Menge von 12 Gramm Heroin bzw. 18 Gramm Kokain eine Strafe von 12 Monaten verhängt wird; bei 96 Gramm Heroin bzw. 144 Gramm Kokain eine solche vom 24 Monaten. Angewendet auf den beim Hanfhandel massgebenden Umsatz würden Fr. 800'000.-- zu einer Strafe von 24 Monaten führen. Bei Fr. 3'350'000.-- würde sich durch Interpolation eine Referenzstrafe von 39 Monaten ergeben (Urteil, S. 56 f.). Ob dieses Vorgehen zulässig ist, kann offenbleiben, zumal die Vorinstanz mit einer Einsatzstrafe von 39 Monaten das ihr zustehende Ermessen angesichts der beträchtlichen Menge Hanf jedenfalls im Ergebnis nicht überschreitet.

3.2.2. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, wenn er vorbringt, er sei nicht rückfällig geworden. Die Vorinstanz hält fest, dass er auch bei laufendem Strafverfahren weiter delinquierte und sich nicht davon abhalten liess, weiterhin dem illegalen Hanfgeschäft nachzugehen (Urteil, S. 59). Für die Verletzung des Beschleunigungsgebotes gewährte sie ihm bereits eine Strafreduktion im Umfang von 25% (Urteil, S. 62 f.). Die Vorinstanz berücksichtigt sodann alle bei der Strafzumessung relevanten Faktoren und würdigt diese nachvollziehbar. Die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Kosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. Juni 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Moses