{T 0/2}

9C_247/2016

Besetzung

Bundesrichterin Glanzmann, Präsidentin,

Bundesrichter Parrino, Bundesrichterin Moser-Szeless,

Gerichtsschreiber Fessler.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Erich Tagwerker,

Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich,

Beschwerdegegnerin,

B.________.

Gegenstand

Alters- und Hinterlassenenversicherung

(Haftung des Arbeitgebers),

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. März 2016.

A. Die 2011 gegründete C.________ GmbH war der Ausgleichskasse des Kantons Zürich angeschlossen. Bis zu seinem Ausscheiden im November 2013 war A.________ alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. 2014 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet und im... das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2014 forderte die Ausgleichskasse von A.________ - in solidarischer Haftung mit B.________ - Schadenersatz in der Höhe von Fr. 591'934.40 für unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge. Mit Einspracheentscheid vom 30. April 2015 bestätigte sie die Schadenersatzpflicht, reduzierte jedoch die Schadenersatzsumme auf Fr. 523'709.70.

B. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde des A.________ setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. März 2016 die Schadenersatzforderung auf Fr. 418'967.75 (vier Fünftel von Fr. 523'709.70) herab.

C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A.________, der Entscheid vom 15. März 2016 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er für den Schaden der Ausgleichskasse im Zusammenhang mit dem Konkurs der C.________ GmbH nicht hafte; eventualiter sei der Schadensbetrag auf einen Drittel des gesamten entstandenen Schadens, d.h. auf Fr. 174'569.90 festzusetzen; subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich ersucht um Abweisung der Beschwerde. B.________ und auch das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.

1. Der angefochtene Entscheid verpflichtet den Beschwerdeführer zur Bezahlung von Schadenersatz nach Art. 52 Abs. 1 (und Abs. 2 erster Satz [in Kraft seit 1. Januar 2012]) AHVG in der Höhe von Fr. 418'967.75. Die dagegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, womit im Hauptstandpunkt eine Schadenersatzpflicht an sich bestritten, im Eventualstandpunkt eine Reduktion der Schadenersatzsumme auf Fr. 174'569.90 beantragt wird, ist somit zulässig, da der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt (Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 137 V 51). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

2. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann u.a. wegen Verletzung von Bundesrecht erhoben werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts [durch die Vorinstanz; Art. 105 Abs. 1 BGG] kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).

Eine die tatsächlichen Grundlagen des vorinstanzlichen Entscheids betreffende Verletzung von Bundesrecht liegt namentlich vor, wenn das kantonale Versicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt (Art. 61 lit. c ATSG) oder auf den vom Versicherungsträger in Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes nach Art. 43 Abs. 1 ATSG unvollständig abgeklärten Sachverhalt abgestellt hat (Urteil 9C_711/2015 vom 21. März 2016 E. 1.1 mit Hinweisen).

In Bezug auf den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gilt eine qualifizierte Rügepflicht (BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356).

3. Die einzelnen Haftungsvoraussetzungen nach Art. 52 Abs. 1 (und Abs. 2 erster Satz) AHVG (Organschaft, Schaden, Widerrechtlichkeit [Missachtung von Vorschriften betreffend die Pflicht zur Abrechnung und Bezahlung der Beiträge], Verschulden und adäquater Kausalzusammenhang zwischen vorwerfbarem Verhalten und eingetretenem Schaden) und deren Konkretisierung durch die Rechtsprechung werden im angefochtenen Entscheid richtig wiedergegeben. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist Folgendes:

Der Schadenersatz kann ermessensweise - nach Recht und Billigkeit (vgl. Art. 4 ZGB; BGE 128 III 390 E. 4.5 S. 399 mit Hinweis) - herabgesetzt werden, wenneine grobe Pflichtverletzung der Ausgleichskasse, wie die Missachtung elementarer Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezuges, für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal war (vgl. Art. 44 Abs. 1 OR; BGE 122 V 185 E. 3c S. 189; Urteil 9C_851/2015 vom 21. Januar 2016 E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei steht dem kantonalen Versicherungsgericht ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift (BGE 130 III 182 E. 5.5.2 S. 191). Es schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem ein, wenn sich die Ermessensausübung als offensichtlich unbillig und als in stossender Weise ungerecht erweist (Urteil 4C.402/2006 vom 27. Februar 2007 E. 5.5 mit Hinweisen, in: JdT 2007 I S. 543).

Im Übrigen gelten erhöhte Anforderungen an die Begründung von Ermessensentscheiden dieser Art. Fehlt eine solche oder ist sie mangelhaft, übt das Bundesgericht sein Ermessens frei ("ohne Zurückhaltung") aus (BGE 131 III 26 E. 12.2.2 S. 31).

4. Die Vorinstanz hat die Haftung des Beschwerdeführers in seiner Eigenschaft als formelles (und faktisches) Organ der 2014 in Konkurs gefallenen C.________ GmbH für die im Zeitraum vom 1. Juni 2011 bis 31. Oktober 2013 zu wenig entrichteten, schliesslich unbezahlt gebliebenen Sozialversicherungsbeiträge im Grundsatz bejaht, den masslich unbestrittenen Schadensbetrag von Fr. 523'709.70 jedoch wegen Mitverschuldens der Beschwerdegegnerin um einen Fünftel gekürzt.

5. 

5.1. Der Beschwerdeführer bestreitet eine haftungsrelevante Pflichtwidrigkeit. Nach der Rechtsprechung (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 204/01 vom 12. Juli 2002 E. 5 und 6a, in: SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 1, und H 209/01 vom 29. April 2002 E. 5b) bestehe im Pauschalbeitragsbezugsverfahren keine Pflicht des Arbeitgebers zur Anpassung zu tiefer Akontobeiträge oder zur Bildung von Rückstellungen für die Endabrechnung aufgrund der tatsächlich geschuldeten Beiträge (vgl. Art. 35 f. [bis 31. Dezember 2000: Art. 34 f.] AHVV). Dies gelte jedenfalls wenn und solange keine Absicht bestanden habe, die Ausgleichskasse zu schädigen. Ebenfalls habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin der Gesellschaft zweimal einen Zahlungsaufschub und somit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen gewährt habe, was nach BGE 124 V 253 E. 3b S. 254 bei der Beurteilung der Sorgfaltspflicht im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragspflicht relevant sei.

5.1.1. Im Urteil H 209/01 vom 29. April 2002 E. 5b hielt das damalige Eidg. Versicherungsgericht fest, dass nach Art. 34 Abs. 3 AHVV (in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) die Ausgleichskasse dem Arbeitgeber bewilligen kann, für die Zahlungsperiode statt der genauen Beiträge einen diesen ungefähr entsprechenden Betrag zu entrichten, wobei der Ausgleich am Ende des Kalenderjahres erfolgt. Damit nimmt die Ausgleichskasse in Kauf, dass der Arbeitgeber je nach den Umständen vorübergehend zu geringe oder zu hohe Akontozahlungen leistet. Daher berechtigt grundsätzlich die Differenz zwischen der Summe der geleisteten Akontozahlungen und den für das Kalenderjahr geschuldeten Beiträge, so bedeutend sie auch sein mag, nicht zum Vorwurf an den Arbeitgeber, er habe schwerwiegend gegen seine Obliegenheiten verstossen, indem er während des laufenden Jahres die Höhe der Zahlungen nicht an die steigende Lohnsumme angepasst oder nicht für eine bei der Endabrechnung verfügbare Rückstellung gesorgt habe (in diesem Sinne auch erwähntes Urteil H 204/01 vom 12. Juli 2002 E. 5 und 6a).

Zu beachten ist indessen, was der Beschwerdeführer übersehen hat, dass diese Rechtsprechung seit 1. Januar 2001 obsolet ist. Im Rahmen der auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 1. März 2000 (AS 2000 1441 ff.) wurde neu das System der Akontobeiträge als das ordentliche Beitragsbezugsverfahren eingeführt. Zudem wurde im geänderten Art. 35 Abs. 2 AHVV die Meldepflicht des Arbeitgebers bei wesentlichen Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres positivrechtlich verankert. Gemäss Rz. 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB) gilt eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohnsumme als wesentlich im Sinne dieser Bestimmung. Die Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVVV gilt grundsätzlich ungeachtet einer allfälligen Kenntnis der Ausgleichskasse von einer wesentlichen Diskrepanz zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen bzw. zwischen der ursprünglich gemeldeten voraussichtlichen und der effektiven Lohnsumme (in diesem Sinne schon Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 204/01 vom 12. Juli 2002 E. 7a). Wie das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1 erkannt hat, verhält sich mithin ein Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, der in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen (vgl. auch Urteil 9C_369/2012 vom 2. November 2012 E. 7.3.3.2).

5.1.2. In BGE 124 V 253 E. 3b S. 254 sodann entschied das Eidg. Versicherungsgericht in Präzisierung seiner Rechtsprechung, dass ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan zwar an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge nichts ändert und sich die Verschuldensfrage primär nach den Umständen beurteilt, die zum Zahlungsrückstand geführt haben; bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Organe ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist eine Zahlungsvereinbarung jedoch mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird. Abgesehen davon, dass der BGE 124 V 253 zugrunde gelegene Sachverhalt mit dem hier zu beurteilenden nicht vergleichbar ist, legt der Beschwerdeführer mit keinem Wort dar, inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht den zwei Zahlungsaufschüben mit Tilgungsplan vom 18. September 2012 und 24. Juni 2013 betreffend die Beitragsausstände 2011 und 2012 keine Bedeutung in Bezug auf die Frage der Widerrechtlichkeit und des Verschuldens beigemessen hat (Art. 42 Abs. 2 BGG). Im Übrigen räumt er selber ein, dass die Firma nach der zweiten ebenfalls verspäteten Ratenzahlung im Februar 2013 nicht mehr in der Lage war, ihren finanziellen Verpflichtungen der Beschwerdegegnerin gegenüber nachzukommen, und zwar auch nicht hinsichtlich der in Anbetracht der bekannten, bereits damals hohen Beitragsausstände prioritär zu entrichtenden laufenden Beiträge (Urteil 9C_369/2012 vom 2. November 2012 E. 7.3.3.2). Gemäss der Beitragsübersicht vom 22. April 2015 erfolgte die letzte Akontozahlung von Fr. 4'667.70 (auf der viel zu tiefen Lohnsumme von Fr. 70'000.- und nach Abzug der von der Firma bezahlten FAK-Zulagen von pauschal Fr. 5'000.-) am 19. Februar 2013.

Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz mit der Bejahung einer Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG kein Bundesrecht verletzt.

5.2. Weiter wehrt sich der Beschwerdeführer gegen den Vorwurf einer qualifiziert schuldhaften Meldepflichtverletzung für die Jahre 2011 und 2012. Vorab gehe die Vorinstanz fälschlicherweise davon aus, er habe eine voraussichtliche Lohnsumme (Art. 35 Abs. 1 AHVV) von Fr. 70'000.- angegeben, welcher Betrag indessen der monatlichen Lohnsumme entsprochen habe, ohne dies in der Folge zu berichtigen. Weiter habe die Beschwerdegegnerin bereits im Oktober 2011 Kenntnis davon gehabt, dass sich die tatsächliche Lohnsumme für dieses Jahr auf rund Fr. 1.4 Mio. belaufen werde; trotzdem habe sie die monatlich in Rechnung gestellten Akontobeiträge auf der bisherigen Höhe belassen. Werde zudem berücksichtigt, dass im Rahmen der Lohnzahlungen an die Mitarbeiter in erheblicher Höhe Kinderzulagen bevorschusst worden seien, habe er davon ausgehen dürfen, dass die Firma mit der Begleichung der monatlichen Rechnungen ihren finanziellen Verpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin im Wesentlichen nachgekommen sei. Im Übrigen habe er angesichts des anfänglich sehr erfreulichen Geschäftsverlaufs annehmen dürfen, allfällige noch zusätzlich geschuldete Beiträge könnten innert nützlicher Frist nachbezahlt werden.

Diese Vorbringen bleiben mit Ausnahme der unrichtig festgestellten voraussichtlichen Lohnsumme ohne Bezug auf und ohne Auseinandersetzung mit den für die Frage eines qualifizierten Verschuldens im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG entscheidenden vorinstanzlichen Erwägungen, womit der Beschwerdeführer seiner Begründungspflicht nicht genügt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176; 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). Hinsichtlich der Sachverhaltsrüge sodann legt er nicht dar, inwiefern der Mangel für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein soll (Art. 97 Abs. 1 BGG). Abgesehen davon lag auch eine voraussichtliche Lohnsumme von Fr. 840'000.- (12 x Fr. 70'000.-) wesentlich unter der tatsächlichen Lohnsumme für 2011 von Fr. 1'347'069.60, was die Firma und den Beschwerdeführer als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer hätte veranlassen müssen, nach entsprechendem Gesuch an die Beschwerdegegnerin höhere Akontozahlungen zu leisten oder die noch auszugleichenden Beiträge sicherzustellen. Schliesslich kann es nicht genügen, zur Rechtfertigung und Entschuldigung dafür, nicht in diesem Sinne vorgegangen zu sein, einzig auf den anfänglich sehr erfreulichen Geschäftsverlauf hinzuweisen (Urteil 9C_660/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.2, in: SVR 2012 AHV Nr. 13 S. 50).

5.3. Unter 'Mangelnde Kausalität' bringt der Beschwerdeführer sodann vor, die Vorinstanz habe am Ende von E. 4.3.2 ihres Entscheids festgehalten, dass ihm (in Bezug auf die Deklaration der Jahreslohnsumme) für 2011 und 2012 eine qualifiziert schuldhafte Meldepflichtverletzung vorzuwerfen sei; eine solche könne ihm für 2013 nach seinem Ausscheiden als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer aus der C.________ GmbH im November dieses Jahres jedoch nicht mehr angelastet werden. Die Meldepflichtverletzung könnte somit höchstens für den auf die Beitragsjahre 2011 und 2012 entfallenden Schaden von Fr. 324'558.70 adäquat kausal sein.

Am Ende von E. 4.3.2 des angefochtenen Entscheids wird zwar eine dem Beschwerdeführer anzulastende "Meldepflichtverletzung in Bezug auf die Lohndeklaration für das Jahr 2013" verneint, dies mit Hinweis auf die im März und April 2014 erfolgten Mahnungen. Entscheidend ist indes, dass bereits 2011 und auch in den folgenden beiden Jahren bereits lange vor der jeweiligen Jahresrechnung klar erkennbar war, dass die tatsächlich ausbezahlte Lohnsumme wesentlich höher sein würde als die den monatlichen Akontozahlungen zugrunde liegende, auf ein Jahr hochgerechnete Lohnsumme, was die Firma und ihre verantwortlichen Organe zu entsprechendem Handeln hätte veranlassen müssen (E. 5.1.1 hiervor). Die nachfolgende vorinstanzliche Erwägung 4.3.3 zum Verschulden beschränkt sich denn auch nicht auf die Beitragsjahre 2011 und 2012. Vielmehr hält das kantonale Sozialversicherungsgericht fest, dass die Lohnsumme für 2013 immer noch Fr. 1'985'646.15 betragen habe (verglichen mit Fr. 1'347069.60 [2011] und Fr. 2'785'262.87 [2012]). "Damit muss sich der Beschwerdeführer nicht bloss vorwerfen lassen, trotz ausstehender Beiträge und Liquidationsproblemen keine Lohnreduktion vorgenommen zu haben, sondern auch, durch die Steigerung der Lohnsumme die Schulden bei der Beschwerdegegnerin bewusst massiv erhöht zu haben". Diese Feststellung ist unbestritten geblieben.

5.4. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe selber mehrere gravierende Pflichtverletzungen begangen und so "ihren eigenen Schaden in hohem Masse befördert". Trotz Kenntnis von der Diskrepanz zwischen tatsächlicher und pauschal verabgabter Lohnsumme habe sie die Akontobeiträge nicht angepasst. Weiter habe sie Zahlungsaufschübe gewährt, ohne zu prüfen, ob die Firma in der Lage war, die entsprechenden Ratenzahlungen zusätzlich zu den laufenden Akontozahlungen zu entrichten. Das müsse in Analogie zu Art. 44 Abs. 1 OR zu einer deutlichen Reduktion seiner Schadenersatzpflicht führen. Der Haftungsbetrag sei auf einen Drittel des Gesamtschadens, d.h. auf Fr. 174'569.90 zu begrenzen.

5.4.1. Das kantonale Sozialversicherungsgericht ist von einem Mitverschulden der Beschwerdegegnerin ausgegangen und hat unter diesem Titel den Schadensbetrag um einen Fünftel gekürzt (E. 4 hiervor). Es hat festgestellt, nach Rz. 2050 WBB wäre die Ausgleichskasse aufgrund der am 27. Juli 2012 und am 28. März 2013 für 2011 bzw. 2012 gemeldeten Jahreslohnsummen gehalten gewesen, die Akontobeiträge von sich aus anzupassen. Es sei nicht auszuschliessen, dass bei einem solchen Vorgehen und einer damit einhergehenden beförderlicheren Eintreibung der Schulden der Schaden in geringerer Höhe angefallen wäre. Umgekehrt sei anzunehmen, dass bei pflichtgemässem Verhalten kein Schaden entstanden wäre. Der Beschwerdeführer sei sowohl für das Entstehen als auch für das Ansteigen der Beitragsausstände hauptverantwortlich, indem er trotz bestehender sozialversicherungsrechtlicher Verpflichtungen aus dem Jahr 2011 in den beiden folgenden Jahren weiterhin sogar noch höhere Löhne ausbezahlt habe, ohne die ex lege darauf entstandenen Beiträge sicherzustellen. Angesichts der Umstände sei nicht davon auszugehen, dass die Schuld durch höhere Akontobeiträge wesentlich verringert worden wäre.

5.4.2. Mit seinen Vorbringen nimmt der Beschwerdeführer nicht Bezug auf diese Erwägungen, sondern er legt im Wesentlichen seine eigene Sicht der Dinge dar, womit er seiner Begründungspflicht nicht genügt (BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176; 137 II 353 E. 5.1 S. 356). Unter diesen Umständen ist der Hinweis auf das Urteil 9C_660/2011 vom 31. Mai 2012 nicht zielführend. Bei der gebotenen Zurückhaltung, welche sich das Bundesgericht beim Entscheid über die Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitverschuldens der Ausgleichskasse auferlegt (E. 4 hiervor), erscheint jedenfalls die Auffassung der Vorinstanz nicht als unvertretbar (BGE 130 III 193 E. 2.3 in fine S. 197).

Der angefochtene Entscheid verletzt kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist unbegründet.

6. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Parteien, B.________, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 10. August 2016

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Glanzmann

Der Gerichtsschreiber: Fessler