{T 0/2}

6B_663/2016

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichter Oberholzer,

Bundesrichterin Jametti,

Gerichtsschreiber Faga.

X.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Winiger,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

2. A.________,

vertreten durch Advokat Hans Portmann,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Versuchte vorsätzliche Tötung; Willkür, Grundsatz in dubio pro reo,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 22. März 2016.

X.________ schoss am 11. Februar 2010 im Laufe eines Streits fünfmal mit einer Pistole auf A.________. Dieser erlitt zwei Schussverletzungen im Bereich der Leiste links und am linken Oberschenkel.

Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach X.________ am 22. März 2016 im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Amtsgerichts Thal-Gäu vom 14. November 2014 zweitinstanzlich der versuchten vorsätzlichen Tötung schuldig. Vom Vorwurf der mehrfachen versuchten Erpressung respektive mehrfachen versuchten Nötigung sprach es ihn frei. Im Berufungsverfahren unangefochten blieben unter anderem der Schuldspruch des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz und der Freispruch vom Vorwurf der Freiheitsberaubung und Entführung. Das Obergericht verurteilte X.________ zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten.

X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei in Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung freizusprechen. Zur Ausfällung einer schuldangemessenen Strafe und zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht X.________ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung (Art. 9 BV) sowie unter Hinweis auf Art. 10 Abs. 3 StPO die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" vor (Beschwerde S. 5 ff.).

1.1. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253 mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; 138 I 49 E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen).

Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Maxime wurde wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 mit Hinweisen).

Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; 139 I 229 E. 2.2 S. 232; je mit Hinweisen).

1.2. Der Beschwerdeführer hatte A.________ (Beschwerdegegner 2) im Jahre 2009 Fr. 12'000.-- geliehen. Dieser zahlte Fr. 5'000.-- zurück. Die noch offene Schuld führte zu einem längeren Konflikt und schliesslich zu einem Treffen in der Nacht vom 10./11. Februar 2010 zwischen dem Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner 2 und weiteren Personen am Bahnhof Oensingen. Unbestritten ist, dass es dort in einer ersten Phase zu einem kurzen Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer und B.________ (einem Kollegen des Beschwerdegegners 2) kam. Als sich wenig später der Beschwerdegegner 2 näherte, zog der Beschwerdeführer aus seinem Hosenbund eine Pistole, machte eine Ladebewegung und gab fünf Schüsse auf den Beschwerdegegner 2 ab, der sich in einer Entfernung von 5 bis 15 Metern befand (Entscheid S. 38 ff.).

Nach den vorinstanzlichen Feststellungen zog der Beschwerdeführer die Pistole, weil der Beschwerdegegner 2, als dieser auf ihn und B.________ zuging, sich an den Hosengurt griff und vortäuschte, eine Pistole zu ziehen. Der Beschwerdeführer gab keine Warnschüsse ab, sondern schoss fünfmal auf die untere Körperhälfte, bis der unbewaffnete Beschwerdegegner 2 einknickte. Zu dieser Phase der Auseinandersetzung würdigt die Vorinstanz insbesondere die Aussagen des Beschwerdeführers, des Beschwerdegegners 2, von B.________, C.________ und D.________ (Entscheid S. 42 ff.).

1.3. Der Beschwerdeführer stellte sich im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner 2 sei bewaffnet gewesen. An dieser Darstellung hält der Beschwerdeführer fest. Er selbst habe erst geschossen, als sein Kontrahent die Waffe auf ihn gerichtet habe. Dieser Schluss folge aus der korrekten Würdigung der Aussagen der Hauptbeteiligten. Was der Beschwerdeführer im Einzelnen vorbringt, macht deutlich, dass er der vorinstanzlichen Beweiswürdigung lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüberstellt. So hält er etwa fest, B.________ habe vor Vorinstanz (wie auch bereits in einem Brief vom 22. Juli 2014) bestätigt, dass der Beschwerdegegner 2 eine Waffe getragen habe. Die fraglichen Aussagen übersieht die Vorinstanz nicht. Vielmehr unterstreicht sie, dass B.________ vorgängig und während der gesamten Strafuntersuchung sich auf den gegenteiligen Standpunkt gestellt hatte. Dessen neue Darstellung widerspreche allen seinen bisherigen Aussagen, wonach der Beschwerdeführer das Feuer sofort eröffnet habe, als der unbewaffnete Beschwerdegegner 2 auf ihn (den Beschwerdeführer) zugegangen sei. Der Beschwerdeführer legt einzig dar, wie die späteren und nach seinem Dafürhalten glaubhaften Aussagen von B.________ seiner Auffassung nach richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Dieses appellatorische Vorbringen vermag keine Willkür darzutun. Ebenso wenig zeigt der Beschwerdeführer Willkür auf, indem er auf die Aussagen von D.________ verweist (Beschwerde S. 7 f.). Die Vorinstanz stellt gestützt auf dessen Schilderungen fest, dass B.________ eine Pistole in der Hand hatte, als die Gruppe auf dem Weg nach Oensingen bei einer Tankstelle einen Zwischenhalt einlegte. Sie hält weiter fest, es sei nicht erstellt, dass B.________ diese Pistole vor dem Treffen in Oensingen dem Beschwerdegegner 2 übergab und erst später, nachdem der Beschwerdegegner 2 bereits angeschossen worden war, wieder zu sich nahm. Soweit der Beschwerdeführer diesen Erwägungen entgegenhält, es sei nicht abwegig, dass sich die Waffe zur Tatzeit beim Beschwerdegegner 2 befunden habe, dringt seine Argumentation nicht durch. Selbst wenn die Darstellung des Beschwerdeführers vertretbar erscheinen sollte, bedeutet dies nicht zwangsläufig eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung (E. 1.1 hievor). Dass das vorinstanzliche Beweisergebnis aber schlechterdings nicht mehr vertretbar sein sollte, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, und eine Verletzung der Unschuldsvermutung ist nicht ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG zu genügen vermag.

1.4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO) sowie seines rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz sei der Frage, wer in der Gruppe des Beschwerdegegners 2 die Waffe im Zeitpunkt der Auseinandersetzung beim Bahnhof Oensingen auf sich getragen habe, nicht weiter nachgegangen (Beschwerde S. 12 f.). Der Beschwerdeführer erhebt die Rüge ohne Grund. Nach den willkürfreien Sachverhaltsfeststellungen trat der Beschwerdegegner 2 dem Beschwerdeführer unbewaffnet gegenüber (E. 1.2 und 1.3 hievor). Die Vorinstanz legt entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdeführers dar, weshalb der Beschwerdegegner 2 keine Waffe auf sich trug. Die Abwehrhandlung des Beschwerdeführers richtete sich allein gegen den Beschwerdegegner 2. Der Verbleib der fraglichen Waffe, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen nicht eingesetzt wurde, war deshalb nicht entscheiderheblich. Nach Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG müssen beim Bundesgericht anfechtbare Entscheide die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art enthalten. Der vorinstanzliche Entscheid hat eindeutig aufzuzeigen, auf welchem festgestellten Sachverhalt und auf welchen rechtlichen Überlegungen er beruht (BGE 141 IV 244 E. 1.2.1 S. 245 f. mit Hinweisen). Das ist hier der Fall. Die Tatbestandsmerkmale, die für die Subsumtion unter eine gesetzliche Norm von Bedeutung sind, wurden von der Vorinstanz genügend abgeklärt. Aus dem Umstand, dass der Verbleib der Waffe nicht erstellt werden konnte (nachdem sie sich nicht beim Beschwerdegegner 2 befand), vermag der Beschwerdeführer nichts für seinen Standpunkt abzuleiten.

2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege keine Putativnotwehr vor, da sein Gegner eine Waffe gezogen und auf ihn gerichtet habe. Beim ersten Schuss handle es sich nicht um einen Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB, sondern um eine rechtfertigende Notwehr gemäss Art. 15 StGB. Ebenso sei er berechtigt gewesen, weitere vier Schüsse auf den bewaffneten Beschwerdegegner 2 abzugeben. Eine Neubeurteilung der Lage sei ihm nicht möglich gewesen. Selbst wenn sein Gegner keine Waffe gehabt hätte, wäre es ihm nicht zumutbar gewesen zuzuwarten (Beschwerde S. 9 ff.).

2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe angenommen, dass der Beschwerdegegner 2 nach dessen Griff zum Hosenbund eine Waffe ziehen würde. Der Beschwerdeführer sei deshalb berechtigt gewesen, seine Waffe einzusetzen. Auch wenn sich herausgestellt habe, dass vom Beschwerdegegner 2 keine Bedrohung mit einer Schusswaffe ausgegangen sei, sei es dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten gewesen, die Waffe lediglich drohend gegen seinen Gegner zu richten oder vorerst nur einen Warnschuss abzugeben. Der erste Schuss gegen den unteren Körperteil des Beschwerdegegners 2 sei deshalb vom Notwehrrecht gedeckt gewesen. Es liege eine Putativnotwehr vor. Anders verhalte es sich mit den vier weiteren Schüssen. Der Beschwerdeführer habe nach dem ersten Schuss realisiert, dass der Beschwerdegegner 2 keine Waffe gezogen habe und keine Schussabgabe erfolgt sei. Es sei deshalb zumutbar gewesen, eine Neueinschätzung der Gefahrensituation vorzunehmen. Der Beschwerdeführer habe die Notwehrlage mitverursacht. Mit den vier weiteren Schüssen (mit Tötungseventualvorsatz) habe der Beschwerdeführer sein Notwehrrecht in nicht entschuldbarer Weise überschritten (Entscheid S. 47 ff.).

2.3. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr, so mildert das Gericht die Strafe (Art. 16 Abs. 1 StGB). Überschreitet er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 Abs. 2 StGB). Die Abwehr in einer Notwehrsituation muss nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Eine Rolle spielen insbesondere die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung. Die Angemessenheit der Abwehr ist auf Grund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand. Es dürfen nicht nachträglich allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (BGE 136 IV 49 E. 3.1 und 3.2 S. 51 f. mit Hinweisen).

Der Angegriffene kann sich nicht auf Notwehr berufen, wenn er die Notwehrsituation provoziert, mithin den Angriff absichtlich herbeigeführt hat, um den Angreifer gleichsam unter dem Deckmantel der Notwehr etwa zu töten oder zu verletzen. Bei dieser sogenannten Absichtsprovokation findet Art. 15 StGB keine Anwendung (vgl. BGE 104 IV 53 E. 2a S. 56 mit Hinweisen; 102 IV 228 E. 2 S. 230; a.M. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 10 N. 81 Fn. 134). Ist der Angriff nicht dergestalt provoziert, liegt grundsätzlich eine Notwehrsituation im Sinne von Art. 15 StGB vor. Hat der Angegriffene die Notwehrlage zwar nicht absichtlich herbeigeführt, aber durch sein Verhalten doch mit verschuldet beziehungsweise verursacht, so hängt es von der Bewertung dieses Verhaltens ab, welche Folgen sich daraus für das Notwehrrecht ergeben. Je nach den Umständen kann das Notwehrrecht des Angegriffenen uneingeschränkt bestehen bleiben oder aber eingeschränkt sein. Ist es eingeschränkt, so ist die noch zulässige Abwehr im Vergleich zur sonst zulässigen begrenzt und kann eine bestimmte Abwehrhandlung, die bei uneingeschränktem Notwehrrecht noch angemessen wäre, unzulässig und damit als Notwehrexzess zu qualifizieren sein (Urteil 6S.268/2005 vom 9. August 2005 E. 3.1 mit Hinweis). Das Notwehrrecht ist eingeschränkt, wenn der Verteidigungshandlung das eigene Unrecht des Angegriffenen noch unmittelbar anhaftet. Die Anforderungen an die Vermeidung von Verletzungen des Angreifers sind umso höher, je schwerer die rechtswidrige und vorwerfbare Herbeiführung der Notwehrlage wiegt (vgl. THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 63. Aufl. 2016, § 32 D-StGB N. 45).

2.4. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen täuschte der Beschwerdegegner 2 das Ziehen einer Waffe vor, als er sich auf den Beschwerdeführer zubewegte. Der Beschwerdeführer rechnete deshalb damit, mit einer Waffe angegriffen zu werden. Der vermeintlich Angegriffene muss Umstände nachweisen können, die bei ihm den Glauben erwecken konnten, er befinde sich in einer Notwehrlage. Die blosse Vorstellung von der Möglichkeit eines Angriffs genügt nicht für die Annahme von Putativnotwehr (BGE 93 IV 81 E. b S. 84 f. mit Hinweis). Solche Umstände sind hier zweifelsohne gegeben. Der Beschwerdeführer kannte mit Blick auf eine frühere Auseinandersetzung das Aggressionspotential seines Kontrahenten. In den Worten von B.________ bluffte der Beschwerdegegner 2; der Beschwerdeführer habe Angst gehabt und geschossen, jeder andere hätte gleich reagiert. Es verletzt deshalb nicht Bundesrecht, wenn die Vorinstanz eine Putativnotwehr im Sinne von Art. 13 in Verbindung mit Art. 15 StGB bejaht. Daran ändert nichts, dass die vorinstanzlichen Erwägungen (Entscheid S. 51) nach den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers kleinere Ungenauigkeiten aufweisen. Die Vorinstanz hält im Ergebnis fest, der erste Schuss sei vom Notwehrrecht gedeckt und deshalb rechtmässig erfolgt, was sich auch in der Strafzumessung widerspiegelt (vgl. Entscheid S. 58). Dies ist richtig, und die Rüge des Beschwerdeführers, beim ersten Schuss handle es sich nicht um einen Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB, geht an der Sache vorbei. Ebenso beanstandet er ohne Grund, die Vorinstanz habe sich mit einem Sachverhaltsirrtum respektive einer Putativnotwehr nicht auseinandergesetzt. Mit Blick auf die vermeintliche Schwere des Angriffs kann die Abgabe des ersten Schusses auf den unteren Körperteil des Beschwerdegegners 2 ohne Bundesrechtsverletzung noch als verhältnismässig bezeichnet werden.

Soweit der Beschwerdeführer berechtigt gewesen sein will, weitere vier Schüsse abzugeben, da sein Gegner mit gezogener Pistole auf ihn zugegangen sei, weicht er in unzulässiger Weise vom festgestellten Sachverhalt ab und ist damit nicht zu hören (Art. 105 Abs. 1 BGG). Der unbewaffnete Beschwerdegegner 2 bewegte sich nach dem ersten Schuss weiter auf den Beschwerdeführer zu, drehte sich aber seitlich ab und nahm eine abwehrende Haltung ein. Obgleich der Beschwerdegegner 2 vorgängig ein Behändigen einer Waffe angedeutet hatte, zog er in der Tat keine Pistole. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen realisierte dies der Beschwerdeführer. Er erkannte mithin, dass sein Gegner nach wie vor keine Waffe in der Hand trug geschweige denn auf ihn richtete und damit das Ziehen einer Waffe nur fingiert hatte. Eine Person, auf die geschossen wird und die in akuter Lebensgefahr nur vorgibt, eine Pistole zu ziehen, ist in aller Regel unbewaffnet. Dass der Beschwerdeführer Gegenteiliges annahm, stellt die Vorinstanz nicht fest. Ebenso wenig sind weitere Umstände gegeben, die eine entsprechende Bedrohung gestützt hätten.

Von einer unbewaffneten Person, die eine abwehrende Haltung einnimmt und sich von ihrem Kontrahenten seitlich abwendet, geht keine massive Gefahr aus. Dies gilt hier umso mehr, als der Beschwerdeführer parat stand und eine schussbereite Waffe auf seinen Gegner gerichtet hatte. Indem der Beschwerdeführer ohne weitere Ankündigung viermal mit Tötungseventualvorsatz auf den abgewendeten Beschwerdegegner 2 schoss, verliess er die Grenzen der erlaubten Notwehr. Die Abwehr und der Einsatz der Pistole erfolgten nicht in einer den Umständen angemessenen Weise. Für diese Schlussfolgerung und gegen das Notwehrrecht des Beschwerdeführers ist ein weiteres Moment zentral, das die Vorinstanz zu Recht unterstreicht. Dabei wirft sie dem Beschwerdeführer entgegen dessen Kritik nicht etwa vor, er hätte unter dem Aspekt der Subsidiarität fliehen müssen. Vielmehr würdigt sie die Umstände, wie es zum Treffen kam: Selbst wenn gestützt auf die vorinstanzlichen Feststellungen nicht von einer Absichtsprovokation auszugehen ist - der Beschwerdeführer provozierte den Angriff des Beschwerdegegners 2 nicht, um ihn mit einer Pistole zu verletzen oder zu töten, ebenso wenig wollten die Kontrahenten die offene Geldschuld in gegenseitigem Einverständnis in einem Zweikampf regeln - hat der Beschwerdeführer das nächtliche Treffen und damit die Situation am Bahnhof Oensingen mitverursacht. Zwar ging die Initiative zu einem Treffen mitten in der Nacht vom Beschwerdegegner 2 aus, der den Beschwerdeführer um 01.00 Uhr anrief und auf ein sofortiges Treffen drängte, während der Beschwerdeführer eine Zusammenkunft um 18.00 Uhr vorschlug. Schliesslich liess sich der Beschwerdeführer entgegen dem Rat verschiedener Freunde aber auf das Vorhaben ein, bestimmte den Treffpunkt und bewaffnete sich mit einer Pistole. Er hat mithin die Konfrontation mit seinem Schuldner akzeptiert respektive letztendlich gesucht und die spätere Notwehrsituation in einem Ausmass verschuldet, dass sein Abwehrrecht eingeschränkt war.

Nach der Gesamtheit der Umstände verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie einen Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 StGB bejaht. Ebenso verneint sie zutreffend ein Handeln aufgrund einer entschuldbaren Aufregung. Auf ihre Erwägungen kann verwiesen werden (Entscheid S. 51). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Notwehrhandlung des Beschwerdeführers (einzig) bei der Strafzumessung berücksichtigt und nicht als Entschuldigungsgrund im Sinne von Art. 16 Abs. 2 StGB qualifiziert.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihm im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. September 2016

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Faga