{T 0/2}

2C_819/2016

Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Bundesrichter Zünd,

Bundesrichter Stadelmann,

Gerichtsschreiber Errass.

A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Denis Giovannelli,

gegen

Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,

Justiz- und Sicherheitsdepartement des

Kantons Basel-Stadt.

Gegenstand

Wegweisung; aufschiebende Wirkung, Kostenvorschuss,

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 12. August 2016.

A. A.________ (1992; Iraker; bis 4. August 2016 Flüchtling [Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. September 2016 auf die Beschwerde gegen den Asylwiderruf und gegen die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft des SEM vom 4. August 2016 (Eröffnung 5. August 2016)]) ist im Jahr 1999 zusammen mit seinem Vater und einem Bruder in die Schweiz eingereist. Nachdem jener als Flüchtling anerkannt und ihm Asyl gewährt worden war, wurde A.________ im Jahr 2000 gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) als Flüchtling anerkannt, und es wurde ihm Familienasyl gewährt. Am 27. September 2004 hat A.________ eine Niederlassungsbewilligung erhalten. Im Juli 2014 ist er in den Irak gereist, um bei seinen Eltern in U.________ Ferien zu verbringen. Am 21. August 2014 ist ihm dort ein irakischer Reisepass ausgestellt worden. Am 30. August 2014 ist er aus dem Irak aus- und in die Schweiz eingereist. Am 4. Februar 2015 wurde ihm in der Schweiz ein Reiseausweis für Flüchtlinge ausgestellt. Am 5. Juni 2015 ist er für Ferien bei seiner Familie und zum Heiraten in den Irak eingereist. Nachdem die Hochzeit nicht zustande gekommen sei, sei er in den Iran gereist, um dort etwas herumzureisen und sich zu beruhigen. Nach einem dreitägigen Aufenthalt im Iran sei er beim Versuch, wieder in den Irak auszureisen, an der Grenze festgenommen und ein Jahr lang in Haft gehalten worden. Nach seiner Freilassung sei er in den Irak zurückgekehrt. Am 12. Juli 2016 ist A.________ aus dem Irak aus- und am 13. Juli 2016 in die Schweiz eingereist.

B. Mit Verfügung vom 5. Juli 2016 (Eröffnung: 14. Juli 2016) hat das Staatssekretariat für Migration (SEM) ein ab sofort bis am 19. September 2016 gültiges Einreiseverbot gegen A.________ erlassen und einer allfälligen Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen. Mit Verfügung vom 15. Juli 2016 hat das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: Migrationsamt) sodann A.________ aus der Schweiz weggewiesen und die sofortige Vollstreckung der Wegweisung angeordnet. Dagegen hat dieser am 18. Juli 2016 beim Justiz- und Sicherheitsdepartement Rekurs erhoben und gleichentags, aber separat, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragt.

C. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht hat mit Urteil vom 18. Juli 2016 die Ausschaffungshaft für A.________ zunächst für die Dauer von 16 Tagen und am 29. Juli 2016 bis am 29. Oktober 2016 bewilligt. Gestützt auf die Hinweise des Migrationsamtes hat das SEM am 4. August 2016 diesem sodann die Flüchtlingseigenschaft aberkannt und das Asyl widerrufen, da er mit seinen Reisen in den Irak und der Annahme dessen Reisepasses sich freiwillig unter den Schutz seines Heimatlandes gestellt habe. Dieser Entscheid ist nun, d.h. nach Erhebung der Beschwerde ans Bundesgericht, in Rechtskraft erwachsen (siehe oben lit. A).

D. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat mit Zwischenentscheid vom 21. Juli 2016 den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses gegen die Wegweisungsverfügung abgewiesen; gleichzeitig hat es angeordnet, dass A.________ bis 22. August 2016 einen Kostenvorschuss von CHF 500.-- für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu leisten habe, ansonsten der Rekurs abgeschrieben werde. Dagegen hat A.________ beim Regierungsrat Rekurs angemeldet und u.a. Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Das Präsidialdepartement hat den Rekurs am 28. Juli 2016 dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Dieses hat mit Entscheid vom 12. August 2016 den Rekurs in Bezug auf die Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und den Entscheid über die weiteren Anträge für später vorgesehen.

E. Vor Bundesgericht beantragt A.________, den Entscheid des Appellationsgerichts des Kanton Basel-Stadt aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen die Wegweisungsverfügung vom 15. Juli 2016 wiederherzustellen. Zudem beantragt er unentgeltliche Rechtspflege.

F. Das Appellationsgericht, das Migrationsamt und das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das SEM liess sich ohne Antrag ausführlich vernehmen. Der Beschwerdeführer repliziert. Am 15. September 2016 wurde der Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zuerkannt.

1.1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet lediglich die Frage, ob die aufschiebende Wirkung, welche der Beschwerde gegen die in casu erlassene Wegweisungsverfügung nach Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) nicht zukommt (Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG), wiederherzustellen ist (vgl. Art. 64 Abs. 3 Satz 3 AuG). Selbständig eröffnete Entscheide über Gesuche um vorsorgliche Massnahmen beenden das Verfahren nicht (vgl. Art. 90 BGG) und sind somit Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG (vgl. BGE 139 V 604 E. 2.1 S. 606). Eine Beschwerde gegen Zwischenentscheide steht nur offen, wenn der Entscheid in der Hauptsache der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegt. Fällt eine Streitsache in den Anwendungsbereich einer Ausnahmeregelung von Art. 83 BGG, kann kein in dieser Sache ergangener Zwischenentscheid beim Bundesgericht mit öffentlich-rechtlicher Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG angefochten werden. Dies trifft im vorliegenden Fall zu: Streitgegenstand im Hauptverfahren bildet die Frage der Zulässigkeit der Wegweisungsverfügung, gegen welche nach Art. 83 lit. c Ziff. 4 i.f. BGG die Beschwerde unzulässig ist.

1.2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG ist hingegen 

1.3. Gegen selbständig eröffnete 

1.4. Im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann nur eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, welche präzise und qualifiziert begründet werden muss (vgl. Art. 116 i.V.m. Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 bzw. hier auch Art. 98 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer bringt genügend klar und detailliert vor, dass die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und die damit ohne vertiefte Prüfung verbundene Wegweisung Art. 3 i.V.m. Art. 13 EMRK, Art. 3 FoK und Art. 33 GFK i.V.m. Art. I PGFK verletze.

1.5. Das Bundesgericht legt seinem Urteil sodann den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 116 BGG beruht (Art. 118 Abs. 2 BGG). In der Beschwerdeschrift ist darzulegen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt unter Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 118 BGG i.V.m. Art. 116 BGG) nicht oder unrichtig festgestellt hat. Neben der Erheblichkeit der gerügten Tatsachenfeststellung für den Ausgang des Verfahrens ist klar und detailliert darzutun, inwiefern diese verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (Art. 9 BV), d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse (BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398). In die vorinstanzliche Beweiswürdigung greift das Bundesgericht nur ein, wenn diese willkürlich ist (BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 2). Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich (Art. 9 BV), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560).

Der Beschwerdeführer macht in einer Überschrift geltend, dass der Sachverhalt willkürlich festgestellt worden sei. Im Text selber führt er aus, dass seine unterschiedlichen Angaben sehr wohl plausibel erklärt werden können und genügend klar und in sich logisch seien, sodass seinen Angaben betreffend konkrete Gefährdung geglaubt werden müsse. Bei den einzelnen Sachverhaltselementen führt er diesbezüglich aus, dass seine Aussagen nicht widersprüchlich seien, weil er später seine Aussagen präzisiert, sich wieder erinnert oder bei einer späteren Aussage korrigiert habe. Insofern seien diese durchaus widerspruchslos und logisch nachvollziehbar. Damit zeigt der Beschwerdeführer indes in keiner Weise, dass die Tatsachenfeststellung mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehe, auf einem offenkundigen Versehen beruhe oder sich sachlich in keiner Weise rechtfertigen lasse. Er stellt dabei lediglich seine Aussagen etwas anders dar; im Kern bleiben die Aussagen indes die gleichen.

2. 

2.1. Der Beschwerdeführer hat die Schweiz verlassen, ohne sich abzumelden, weshalb seine Niederlassungsbewilligung nach Art. 61 Abs. 2 AuG nach sechs Monaten erloschen ist. Dies trifft auch bei 

2.2. Der Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat sich an denselben Kriterien wie deren Entzug zu orientieren (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 55 N. 150; REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.]), VwVG Kommentar, 2008, Art. 55 N. 14). Ob im Einzelfall der Entzug der aufschiebenden Wirkung zu belassen oder diese wiederherzustellen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; Urteil 2C_293/2013 vom 21. Juni 2013 E. 4.1, nicht publiziert in BGE 139 I 189; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 244). Einerseits soll der Beschwerdeführer vor der Überprüfung der Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung vor deren nachteiligen Folgen geschützt bleiben, wäre doch sonst der Rechtsschutz illusorisch. Andererseits besteht auch ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der mit dem Gesetz bzw. der Verfügung angestrebte Zweck noch erreicht werden kann und nicht durch ein langes Verfahren mit Suspensiveffekt hintertrieben wird (vgl. BGE 129 II 286 E. 3.2 S. 290; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif. Vol. II. Les actes administratifs et leur contrôle, 2011, S. 307; SEILER, a.a.O., Art. 55 N. 93). Bei der Wegweisungsverfügung hat das AuG den Entzug der aufschiebenden Wirkung als Grundsatz vorgesehen, deren Wiederherstellung als Ausnahme. Dies bedeutet indes nicht, dass nur ganz aussergewöhnliche Gründe die Wiederherstellung rechtfertigen könnten (vgl. BGE 129 II 286 E. 3.2 S. 290 für den umgekehrten Fall). Massgebend ist lediglich, dass die Gründe derart gewichtig sind, dass Mit dem gesetzlich vorgesehenen Entzug der aufschiebenden Wirkung wird die Wegweisungsverfügung vorzeitig vollstreckbar und schafft für die Dauer des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens einen gerichtlich noch nicht überprüften und damit möglicherweise rechtswidrigen Zustand (vgl. Urteil 2C_575/2014 vom 28. Juli 2014 E. 2.2). Irreparable Nachteile und präjudizierende Wirkungen sind deshalb zu vermeiden, das Ergebnis des Hauptverfahrens soll weder verunmöglicht noch unwiderruflich zementiert werden (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155).

Bei der Interessenabwägung kommt der Vorinstanz ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. In diesen greift das Bundesgericht nur ein, wenn sie wesentliche Interessen falsch bewertet oder ausser Acht gelassen hat oder den Sachentscheid in unzulässiger Weise präjudiziert und damit im Ergebnis Bundesrecht vereitelt (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; Urteile 2C_575/2014 vom 28. Juli 2014 E. 2.1; 1C_88/2009 vom 31. August 2009 E. 3.1).

2.3. Mit der gesetzlichen Regelung von Art. 64 Abs. 3 Satz 2 AuG, wonach der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt, soll der mit dem Gesetz bzw. der Verfügung angestrebte Zweck noch erreicht werden und nicht durch ein langes Verfahren mit Suspensiveffekt hintertrieben werden. 

2.4. Der Beschwerdeführer rügt indes Art. 3 i.V.m. Art. 13 EMRK, Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 FoK und Art. 33 GFK i.V.m. Art. I PGFK. Art. 3 EMRK stellt ein absolutes Recht dar; keine noch so gewichtigen gegenläufigen Interessen können einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK rechtfertigen; eine Interessenabwägung ist unzulässig (vgl. Urteil des EGMR 

3. 

3.1. Nach der Europäische Menschenrechtskonvention haben die Mitgliedstaaten das Recht, die Einreise, den Aufenthalt und die Aufenthaltsbeendigung, insbesondere die Wegweisung und Ausweisung von Ausländern zu regeln (vgl. BGE 139 I 330 E. 2 S. 335 ff.; Urteil des EGMR 

3.2. Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, dass "bei provisorischer Prüfung davon auszugehen [sei], dass es dem Rekurrenten klarerweise nicht gelingen wird, die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK nachzuweisen. Das menschenrechtliche Rückschiebeverbot steht dem Wegweisungsvollzug damit aufgrund einer provisorischen Beurteilung nicht entgegen."

Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich u.a. eine Verletzung von Art. 3 i.V.m. mit Art. 13 EMRK.

3.3. Nach Art. 13 EMRK hat jede Person, die in ihren in dieser Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt worden ist, das Recht, bei einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben, auch wenn die Verletzung von Personen begangen worden ist, die in amtlicher Eigenschaft gehandelt haben. Das Recht auf wirksame Beschwerde ist ein akzessorisches Recht. Eine Verletzung von Art. 13 EMRK kann nur in Verbindung mit einer materiellen Garantie der EMRK (oder eines Zusatzprotokolls) gerügt werden, was im vorliegenden Fall (Art. 3 EMRK) zutrifft. Mit Art. 13 EMRK sollen die Konventionsrechte der Sache nach innerstaatlich garantiert werden (vgl. MARTEN BREUER, in: Karpenstein/Mayer, a.a.O., Art. 13 N. 25). Im Vordergrund steht in der vorliegenden Streitsache die Frage, was eine "wirksame Beschwerde" bedeutet.

Nach der Rechtsprechung muss die Beschwerde sowohl rechtlich als auch tatsächlich wirksam sein (vgl. Urteil des EGMR de Souza Ribeiro gegen Frankreich vom 18. Dezember 2012, Nr. 22689/07, § 78; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 24 N. 197; BREUER, in: Karpenstein/ Mayer, a.a.O., Art. 13 N. 42), indem sie die vermeintliche Verletzung beziehungsweise ihr Andauern verhindert (vgl. Urteil des EGMR  Kommunistische Partei Russlands gegen Russland vom 19. Juni 2012, Nr. 29400/05, § 82). Hinsichtlich der erforderlichen Prüfungsintensität von Art. 13 EMRK (vgl. BREUER, in: Karpenstein/Mayer, a.a.O., Art. 13 N. 47)  ist das betroffene Grundrecht in der Sache zu prüfen. Insofern ist eine blosse Willkürprüfung oder Überprüfung der Massnahme nur auf ihre Gesetzwidrigkeit nicht mit Art. 13 EMRK vereinbar (vgl. Urteil des EGMR  Hatton gegen Grossbritannien vom 8. Juli 2003, Nr. 36022/97, § 141; BREUER, in: Karpenstein/Mayer, a.a.O., Art. 13 N. 47; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 24 N. 198). Im Hinblick auf eine drohende Verletzung von Art. 3 EMRK ergibt sich aus Art. 13 EMRK das konkrete Erfordernis einer unabhängigen,  sorgfältigen und hinreichend schnellen Prüfung der Behauptung, was vor allem aus der Irreversibilität von Verletzungen folgt, die dem Betroffenen durch Handlungen nach Art. 3 EMRK drohen (vgl. Urteil des EGMR  de  Souza Ribeiro gegen Frankreich vom 18. Dezember 2012, Nr. 22689/07, § 82;  Singh gegen Belgien vom 2. Oktober 2012, Nr. 33210/11, § 103; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 24 N. 201; MEYER-LADEWIG, a.a.O., Art. 13 N. 15, 18). Dabei muss die Prüfung jeden Zweifel beseitigen ("Un tel examen doit permettre d'écarter tout doute"  Singh gegen Belgien vom 2. Oktober 2012, Nr. 33210/11, § 103 i.f., siehe auch § 104).

3.4. Die Vorinstanz hat die Vorbringen des Beschwerdeführers und das tatsächliche Risiko einer Misshandlung lediglich 

3.5. Zu berücksichtigen ist zusätzlich, dass - wie der Beschwerdeführer auch geltend macht - nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR im (in vertretbarer Weise) behaupteten Anwendungsbereich von Art. 2 und 3 EMRK, aber nicht in demjenigen von Art. 8 EMRK, der wirksamen Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK aufschiebende Wirkung zukommen muss (vgl. Urteil des EGMR 

3.6. Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass der massgebliche Zeitpunkt für die Anwendung des Art. 3 EMRK der 

4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 12. August 2016 aufzuheben und dem Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Dem Verfahrensausgang entsprechend werden keine Kosten erhoben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Basel hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos.

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 12. August 2016 wird aufgehoben, und dem Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt wird die aufschiebende Wirkung erteilt.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Der Kanton Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4. Zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.

5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. November 2016

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Der Gerichtsschreiber: Errass