{T 0/2}

5A_750/2016

Composition

MM les Juges fédéraux von Werdt, Président,

Marazzi et Bovey.

Greffière : Mme Gauron-Carlin.

A._______,

recourant,

contre

Office des poursuites de la Sarine,

avenue de Beauregard 13, case postale 1111, 1701 Fribourg.

Objet

notification de commandements de payer,

recours contre l'arrêt de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Fribourg

du 20 septembre 2016.

A. Une opération de saisie a été effectuée par l'Office des poursuites de la Sarine (ci-après : OP Sarine) au domicile de A.________ le 23 août 2016. Ce dernier était absent, mais sa mère, B.________, a reçu pouvoir de le représenter lors de cette opération.

L'huissier chargé de réaliser la saisie a profité de l'opération pour notifier cinq commandements de payer à A.________, dans les poursuites nos 1, 2, 3, 4 et 5, que ce dernier a retrouvé ensuite dans son appartement.

B. Le 1er septembre 2016, A.________ a déposé plainte considérant que la notification des cinq commandements de payer à B.________ est irrégulière.

Le 2 septembre 2016, A.________ a fait opposition aux cinq commandements de payer nos 1, 2, 3, 4 et 5. Le créancier du commandement de payer n° 1 a annulé sa poursuite le 5 septembre 2016.

Dans sa détermination du 8 septembre 2016 sur la plainte du 1er septembre 2016, l'OP Sarine a considéré que la notification à B.________, en tant que représentante du poursuivi, était valable et que, même dans l'hypothèse où tel ne serait pas le cas, la plainte devait être rejetée car le poursuivi avait eu connaissance des commandements de payer et avait pu sauvegarder ses droits.

C. Par arrêt du 20 septembre 2016, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après : la Chambre des poursuites et faillites) a rejeté la plainte déposée le 1er septembre 2016 par A.________ et confirmé que la notification des commandements de payer nos 1, 2, 3, 4 et 5 était intervenue le 23 août 2016.

En substance, la Chambre des poursuites et faillites a retenu que les cinq commandements de payer litigieux avaient été notifiés à B.________, laquelle n'était pas compétente pour les recevoir au sens de l'art. 64 LP, dès lors qu'elle n'était ni une employée du poursuivi, ni une personne adulte de son ménage et que celle-ci n'avait été chargée de représenter son fils poursuivi qu'en ce qui concernait l'opération de saisie, aucun pouvoir ne lui ayant en revanche été donné quant à la notification des commandements de payer. L'autorité précédente a cependant jugé que le poursuivi avait eu connaissance des actes puisqu'il avait été en mesure d'y former valablement opposition, dans le délai de dix jours prescrit par la loi (art. 74 LP). Dès lors, le poursuivi ayant été en mesure d'exercer ses droits, il n'avait aucun intérêt juridiquement pertinent à porter plainte pour constater que l'acte avait été remis à une personne qui n'avait pas qualité pour le recevoir.

D. Par acte remis à la Poste suisse le 10 octobre 2016, A.________ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt entrepris et au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Au préalable, le recourant requiert l'effet suspensif à son recours et à ce que la récusation des juges cantonaux Urwyler et Delabays soit constatée, " toutes causes confondues ".

Invités à se déterminer sur l'effet suspensif et le fond de la cause, l'OP Sarine a renoncé à déposer des déterminations et la Chambre des poursuites et faillites a déclaré ne pas avoir d'observations à formuler. Ces lettres ont été communiquées au recourant le 27 octobre 2016.

Par courrier remis à la Poste suisse le 14 novembre 2016, le recourant sollicite la consultation du dossier au Tribunal fédéral afin de déposer des observations. Partant, il réclame qu'un délai lui soit imparti à cet effet. Il requiert en outre d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale, comprenant la désignation d'un avocat d'office. Le recourant demande en conséquence la suspension de la procédure jusqu'à décision rendue concernant sa demande d'assistance judiciaire.

1.1. Le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 2 let. a LTF) à l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF, en relation avec l'art. 19 LP) par une autorité de surveillance statuant en dernière (unique) instance cantonale (art. 75 al. 1 LTF). Le poursuivi, dont les conclusions ont été rejetées par la cour cantonale, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF). Le recours en matière civile au sens des art. 72 ss LTF est en principe ouvert. Partant, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (art. 113 LTF).

1.2. S'agissant du droit de réplique pour l'exercice duquel le recourant réclame qu'un délai lui soit imparti, il est du devoir du tribunal de garantir aux parties un droit de réplique effectif dans chaque cas particulier. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 139 I 189 consid. 3.2 p. 192 et les références; arrêt 5D_81/2015 du 4 avril 2016 consid. 2.3.2 et les références).

En l'occurrence, ni l'OP Sarine, ni la Chambre des poursuites et faillites n'a formulé d'observations. Le recourant a été informé de cette renonciation à s'exprimer par pli du 27 octobre 2016 ( cf. supra let. D). Dans ces circonstances, faute de nouvelle prise de position ou de nouvel élément au dossier sur lequel se déterminer, le recourant ne disposait pas de la faculté de s'exprimer à nouveau. Son éventuelle réplique aurait constitué un complément à son recours, autrement dit, une écriture qui n'aurait pas pu être prise en considération, dès lors qu'elle interviendrait hors délai de recours (art. 100 al. 1 LTF). En conséquence, la requête en fixation d'un délai pour déposer d'éventuelles observations est rejetée, de même que sa demande de désignation d'un avocat d'office pour déposer lesdites déterminations.

Pour le surplus, le recourant dispose d'un droit à consulter le dossier de la cause, en sorte qu'un délai lui est fixé pour venir consulter le dossier de la présente cause, sur rendez-vous préalable pris avec la Chancellerie de la IIe Cour de droit civil.

1.3. Le recours en matière civile des art. 72 ss LTF étant une voie de réforme (art. 107 al. 2 LTF), le recourant ne doit en principe pas se borner à demander l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause à l'instance cantonale; il doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige.

En l'espèce, le recourant se limite à conclure à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision, ce qui n'est en principe pas admissible. Ce serait toutefois faire preuve de formalisme excessif que de déclarer d'emblée irrecevable le recours, dépourvu de conclusions réformatoires, dès lors que le recourant soulève un grief de violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), lequel, dans l'hypothèse où il serait fondé, ne peut que conduire la cour de céans à renvoyer la cause aux juges précédents pour nouvelle décision (ATF 134 III 379 consid. 1.3 p. 383). Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2. Le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), sous l'aspect de son droit de réplique. Il fait valoir qu'il n'a pas disposé du temps nécessaire pour déposer une éventuelle détermination sur les observations remises le 8 septembre 2016 par l'OP Sarine au Tribunal cantonal, transmises par cette autorité au poursuivi le 12 septembre 2016 et reçues par ce dernier le 15 septembre 2016, dès lors que l'arrêt entrepris est daté du 20 septembre 2016.

2.1. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (ATF 139 II 489 consid. 3.3 p. 496; 139 I 189 consid. 3.2 p. 191 s.; 138 I 484 consid. 2.1 p. 485 s.; 138 I 154 consid. 2.3.3 p. 157; 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197). Il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part (ATF 139 I 189 consid. 3.2 p. 192).

Il est du devoir du tribunal de garantir aux parties un droit de réplique effectif dans chaque cas particulier. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 139 I 189 consid. 3.2 p. 192 et les références; arrêt 5D_81/2015 du 4 avril 2016 consid. 2.3.2 et les références). Pour que le droit de réplique soit garanti, il faut que le tribunal laisse un laps de temps suffisant à la partie concernée, entre la remise de la prise de position ou des pièces nouvelles et le prononcé de sa décision, pour qu'elle ait la possibilité de déposer des observations si elle l'estime nécessaire à la défense de ses intérêts.

Selon la jurisprudence, le délai d'attente sur lequel doit compter le tribunal ne saurait, en règle générale, être inférieur à dix jours (arrêts 5A_1022/2015 du 29 avril 2016 consid. 3.2.2 et les références; 5D_81/2015 précité consid. 2.3.2 et 2.4.2 et les références), respectivement supérieur à celui pour porter plainte (art. 17 LP) ou recourir (art. 18 LP) en matière de poursuites (arrêt 5A_777/2011 du 7 février 2012 consid. 2.2). Ce délai d'attente comprend le temps nécessaire au plaideur pour faire parvenir son éventuelle réplique au tribunal (arrêt 5D_81/2015 précité).

2.2. En l'espèce, il est manifeste que la Chambre des poursuites et faillites n'a pas respecté le délai d'attente consacré par la jurisprudence ( 

2.3. La violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) étant un grief de nature formelle (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237), son admission conduit à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision (ATF 134 III 379 consid. 1.3 p. 383; Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant devant le Tribunal fédéral, sous réserve de la question incidente de la récusation de deux juges cantonaux, au vu du renvoi de la cause à l'autorité cantonale.

3. Le recourant soulève la violation des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH, au motif que les Juges cantonaux Urwyler et Delabays ont statué, à quatre reprises et à brefs intervalles, dans des affaires le concernant, tant en matière de poursuites et faillites, qu'en matière pénale, et ont, selon lui, violé son droit d'être entendu. En outre, ces juges, en reprenant à leur compte une constatation faite par le Tribunal fédéral (arrêt 6B_467/2015 consid. 3.2), le qualifieraient de "prévenu", violant la présomption d'innocence. Le recourant considère ainsi que ces deux magistrats ne sont pas impartiaux à son égard.

3.1. La garantie minimale d'un tribunal indépendant et impartial, telle qu'elle résulte des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH - lesquels ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure, de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au détriment d'une partie (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124). L'art. 30 al. 1 Cst. doit contribuer à assurer dans chaque cas la transparence nécessaire à un procès correct et équitable, et ainsi, permettre un jugement juste (ATF 140 III 221 consid. 4.1 p. 221 s. et les références).

Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention. La garantie du juge indépendant et impartial n'octroie pas de droit à une activité judiciaire exempte d'erreurs (arrêt 5A_674/2016 du 20 octobre 2016 avec les nombreuses références). Seules celles particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat et qui ont des conséquences à la charge d'une seule partie, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention (ATF 138 IV 142 consid. 2.3 p. 146; 125 I 119 consid. 3e p. 124). Les erreurs éventuellement commises doivent être constatées et redressées dans le cadre des procédures de recours prévues par la loi; il n'appartient pas au juge de la récusation d'examiner la conduite du procès à la façon d'un organe de surveillance (ATF 116 Ia 135 consid. 3a p. 138; 114 Ia 153 consid. 3b/bb p. 158 s.).

3.2. Autant que la requête de récusation n'est pas tardive parce qu'elle aurait dû être présentée en instance cantonale, cette demande est de toute manière d'emblée mal fondée s'agissant du Juge Delabays, dès lors qu'il ne figurait pas dans la composition ayant statué sur la plainte du recourant. S'agissant du Juge Urwyler, le recourant, pour démontrer la partialité de ce magistrat, se réfère premièrement à la terminologie employée dans un arrêt du 11 août 2015 rendu dans une composition où il figurait. Or, il s'agit d'une constatation reprise d'un arrêt du Tribunal fédéral en matière de droit pénal, en sorte que le terme "prévenu" a été repris dans la citation et ne visait donc que sa qualité de partie dans la procédure pénale, sans jugement de valeur concernant la personne du recourant. Secondement, quant au fait que le juge critiqué siège dans d'autres compositions, a été amené à traiter d'autres écritures du recourant, et que les décisions cantonales aient éventuellement été erronées, cela ne suffit pas à établir, voire rendre vraisemblable, une quelconque prévention de ce juge à son égard. Le Juge Urwyler n'avait donc pas à se récuser du seul fait qu'il avait statué plusieurs fois au cours des derniers mois en défaveur du recourant dans d'autres procédures, quand bien même ses décisions se seraient révélées fausses en défaveur du recourant. Pour le surplus, le recourant n'apporte aucun autre élément convaincant susceptible de faire douter de l'impartialité du Juge Urwyler. En définitive, la demande de récusation, mal fondée, est rejetée, dans la mesure de sa recevabilité.

4. Vu ce qui précède, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision. Vu l'issue du litige, le recourant n'a pas à supporter de frais de justice. Le canton de Fribourg n'a pas non plus à supporter de frais (art. 66 al. 4 LTF). Il n'est pas alloué de dépens au recourant qui a obtenu gain de cause sans l'assistance d'un mandataire professionnel (art. 68 al. 1 LTF; arrêt 5A_304/2016 du 13 juin 2016 consid. 4). En conséquence, dans la mesure où elle n'est pas rejetée, sa demande d'assistance judiciaire, comprenant la désignation d'un avocat d'office, devient sans objet. La demande de suspension de la cause jusqu'à droit connu sur la requête d'assistance judiciaire est également sans objet.

1. La demande de récusation des Juges cantonaux Urwyler et Delabays est rejetée, dans la mesure de sa recevabilité.

2. Le recourant est, sur rendez-vous préalablement pris, autorisé à venir consulter, jusqu'au 16 décembre 2016 inclus, l'intégralité du dossier 5A_750/2016.

3. Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision.

4. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

5. Il n'est pas alloué de dépens.

6. La requête d'assistance judiciaire formée par le recourant est rejetée, dans la mesure où elle n'est pas sans objet.

7. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Office des poursuites de la Sarine et à la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Fribourg.

Lausanne, le 15 novembre 2016

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : von Werdt

La Greffière : Gauron-Carlin