{T 0/2}

2C_303/2016

Besetzung

Bundesrichter Zünd, präsidierendes Mitglied,

Bundesrichterin Aubry Girardin,

Bundesrichter Stadelmann,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

X.________ AG in Liquidation,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Meyer,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA.

Gegenstand

Unbewilligte Ausübung der Finanzintermediation, Liquidation, Tätigkeitsverbot und Publikation,

Beschwerde gegen das Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,

vom 17. Februar 2016.

Die X.________ AG (mittlerweile: X.________ AG in Liquidation, nachfolgend: X.________) mit Sitz in U.________ ZH betrieb finanzintermediäre Tätigkeiten im Sinne des Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vom 10. Oktober 1997 (GwG; SR 955.0). Mit Verfügung vom 17. Oktober 2014 (nachfolgend: FINMA-Verfügung) stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA fest, dass insbesondere die X.________ ohne Bewilligung der FINMA bzw. ohne Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation finanzintermediäre Tätigkeiten im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG vorgenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe. Aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unbewilligten Tätigkeit habe insbesondere auch A.________ unbefugterweise eine finanzintermediäre Tätigkeit wahrgenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (GwG) schwer verletzt (Dispoziff. 3).

Als Konsequenz wurde einerseits der X.________ und ihren Organen unter Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 48 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (FINMAG; SR 956.1) verboten, weitere geschäftliche Rechtshandlungen ohne Zustimmung der Liquidatorin auszuüben und die Pflicht auferlegt, dieser sämtliche Informationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen (Dispoziff. 8); den bisherigen Organen der X.________ wurde die Vertretungsbefugnis entzogen (Dispoziff. 9). A.________ insbesondere wurde generell und unter Hinweis auf die Strafandrohungen von Art. 44 und Art. 48 FINMAG verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit auszuüben oder in irgendeiner Form entsprechend Werbung zu betreiben (Dispoziff. 14 und 15), wobei die FINMA die Veröffentlichung dieser Dispositivziffern nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung für eine Dauer von fünf Jahren anordnete (Dispoziff. 16).

Andererseits verfügte die FINMA die Auflösung und den Eintritt in Liquidation der X.________ (Dispoziff. 4) und setzte eine Liquidatorin ein (Dispoziff. 5). Die Dispoziff. 4 bis 13 und 17 wurden als sofort vollstreckbar erklärt, die Verwertungshandlungen bis Eintritt der Rechtskraft der Verfügung jedoch auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt (Dispoziff. 18). Die FINMA ordnete die Aufrechterhaltung der Sperrung sämtlicher auf X.________ lautender Kontoverbindungen und Depots an und ermächtigte die Liquidatorin, darüber zu verfügen (Dispoziff. 16).

Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 19. November 2014 beantragte die X.________ die Aufhebung der FINMA-Verfügung, soweit sie betreffend, insbesondere sei die Liquidation aufzuheben. Eventualiter sei die Y.________ AG durch eine neue Liquidatorin zu ersetzen. Subeventualiter sei die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Verfahrenskosten seien angemessen zu reduzieren. Schliesslich sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen.

Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wies das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 24. Dezember 2014 ab.

Auf Gesuch der Liquidatorin wurde über die X.________ mit Wirkung ab dem 25. Februar 2015, 15.00 Uhr, der Konkurs eröffnet.

Das Bundesgericht trat auf die gegen die Zwischenverfügung vom 24. Dezember 2014 erhobene Beschwerde der X.________ mit Urteil vom 28. April 2015 nicht ein (Verfahren 2C_97/2015).

Mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen als Konkursgericht vom 24. Juni 2015 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt. Eine Beschwerde gegen die Schliessung des Konkursverfahrens wurde letztinstanzlich durch das Bundesgericht abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (BGE 141 III 590).

Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde der X.________ mit Urteil vom 17. Februar 2016 ab, soweit es darauf eintrat.

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 8. April 2016 beantragt X.________, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Februar 2016 sei kostenfällig aufzuheben, und die Verfügung der FINMA vom 17. Oktober 2014 sei dahingehend abzuändern, dass die Feststellung aufzuheben sei, wonach die Beschwerdeführerin angeblich ohne Bewilligung der Beschwerdegegnerin bzw. Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation finanzintermediäre Tätigkeiten im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG vorgenommen und aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe. Des Weiteren sei die Anordnung zu ihrer Auflösung und Zwangsliquidation aufzuheben, und es sei den Organen der Beschwerdeführerin zu erlauben, die Beschwerdeführerin unbeschränkt zu vertreten und über ihr Vermögen zu verfügen. Schliesslich seien die der Beschwerdeführerin auferlegten Kosten angemessen zu reduzieren. Eventualiter sei das angefochtene Urteil kostenfällig aufzuheben und die Sache mit verbindlichen Weisungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Vorinstanz hat auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. Die FINMA schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

1.1. Die Beschwerdeführerin hat frist- (Art. 46 Abs. 1 lit. a, Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG).

2.1. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein 

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht folgende Anträge gestellt:

" Es seien das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Februar 2016 (Geschäft Nr. B-6737/2014, B-6753/2014, B-6825/2014) aufzuheben und die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 17. Oktober 2014 wie folgt abzuändern:

a).es sei die Feststellung aufzuheben, wonach die Beschwerdeführerin angeblich ohne Bewilligung der Beschwerdegegnerin bzw. Anschluss an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation finanzintermediäre Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG vorgenommen und aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe;

b).es sei die Anordnung zur Auflösung und Zwangsliquidation der Beschwerdeführerin aufzuheben;

c).es sei den Organen der Beschwerdeführerin zu erlauben, die Beschwerdeführerin unbeschränkt zu vertreten und über ihr Vermögen zu verfügen; sowie

d).es seien die der Beschwerdeführerin auferlegten Kosten angemessen zu reduzieren."

Zu prüfen ist nachfolgend im Einzelnen, ob die Beschwerdeführerin an der Behandlung der gestellten Anträgeein  schutzwürdiges, aktuelles und praktisches Interesse hat.

2.3. Unproblematisch sind die Anträge der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der (entgegen dem Wortlaut der nicht Verfahrensgegenstand bildenden Dispoziff. 18 FINMA-Verfügung) am 25. Februar 2015 erfolgten 

2.4. Grundsätzlich könnte auf sämtliche Anträge auf Abänderung der erstinstanzlichen Verfügung der FINMA vom 17. Oktober 2014nicht eingetreten werden. Mit Beschwerde anfechtbar ist nur das vorinstanzliche Urteil, welches anstelle dieser Verfügung getreten ist (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG; Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 1, nicht publiziert in BGE 137 II 233; zum Devolutiveffekt BGE 134 II 142 E. 1.4 S. 144; 129 II 438 E. 1 S. 441). In Anwendung des Verfassungsprinzips von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) kann dieser Antrag jedoch unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung dahingehend ausgelegt werden (BGE 137 II 313 E. 1.3 S. 317), dass das 

2.5. Auf den Antrag a), es sei die 

2.5.1. Ausschlaggebend dafür, ob die FINMA im erstinstanzlichen Verfahren eine Verfügung erlassen hat, ist grundsätzlich der 

2.6. Zu prüfen ist weiter, ob die Beschwerdeführerin ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse an der Behandlung ihres Antrags b) hat, wonach die Anordnung zu ihrer Auflösung und Zwangsliquidation aufzuheben sei. Das Erfordernis des schutzwürdigen Interesses, welches aktuell und praktisch zu sein hat (oben, E. 2.1), könnte einem Eintreten auf diesen Antrag deswegen entgegen stehen, weil die Beschwerdeführerin die Verweigerung der nachträglichen Bewilligung durch die FINMA vor der Vorinstanz nicht angefochten und die Erteilung einer solchen nachträglichen Bewilligung auch nicht anbegehrt hat, und die Liquidation damit deswegen 

2.6.1. Als Rechtsfolge einer bewilligungslos ausgeübten, bewilligungspflichtigen finanzintermediären Tätigkeit (Art. 14 Abs. 1 GwG) sieht der 

2.6.2. In einem kürzlich ergangenen Urteil (2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 6.7.2) hat das Bundesgericht jedoch in 

2.7. Entgegen genommen werden kann auch der Beschwerdeantrag c), es sei den Organen der Beschwerdeführerin zu erlauben, die Beschwerdeführerin unbeschränkt zu vertreten, und über ihr Vermögen zu verfügen. Zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass bietet der Beschwerdeantrag d).

3.1. Die Beschwerdeführerin betreute und verwaltete unbestrittenermassen 

3.2. Die polizeirechtlich motivierte (Art. 14 Abs. 1 GwG) und strafrechtlich bewehrte (Art. 44 FINMAG) Pflicht, nach einem Ausschluss aus einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation umgehend bei der FINMA eine Bewilligung zu beantragen, 

3.3. Mit der Vorinstanz (angefochtenes Urteil, E. 3.3 - 3.9) ist davon auszugehen, dass die Ausübung einer ausschliesslich als finanzintermediäre Tätigkeit zu qualifizierenden Geschäftstätigkeit 

Zu prüfen ist der Antrag, es sei den Organen der Beschwerdeführerin zu erlauben, die Beschwerdeführerin unbeschränkt zu vertreten, und über ihr Vermögen zu verfügen. Zutreffend ist zwar, dass ein Schuldner nach Einstellung eines Konkursverfahrens nach Art. 230 SchKG seine Verfügungsbefugnis über sein Vermögen zurückerhält, weil der Konkursbeschlag wegfällt. Allerdings kann die durch Abschluss des Verfahrens nach Art. 230 SchKG wiederhergestellte Verfügungsbefugnis nicht weitergehen, als sie im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestanden hat. Ungeachtet dessen, ob das Bezirksgericht Meilen zuständig war, als Konkursgericht das Konkursverfahren zu eröffnen und in Anwendung von Art. 230 SchKG wieder zu schliessen, konnte in jenem Verfahren mangels sachlicher und funktioneller Zuständigkeit die FINMA-Verfügung weder aufgehoben noch abgeändert werden. Angesichts der in dieser FINMA-Verfügung gründenden und nicht zu beanstandenden Liquidation (oben, E. 3.3) ist nicht ersichtlich, inwiefern die Einsetzung einer Liquidatorin Bundesrecht verletzen sollte. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.

Zu prüfen ist auch der Antrag, die der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren auferlegten Untersuchungs-, Liquidations- und Verfahrenskosten seien angemessen zu reduzieren und allfällige, bereits bezogene Kostenvorschüsse seien zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführerin begründet diesen Antrag einzig mit einer aus ihrer Sicht möglichen Gutheissung ihrer Beschwerde im bundesgerichtlichen Verfahren und rügt keine Verletzung von Bundesrecht im vor- oder unterinstanzlichen Verfahren im Zusammenhang mit diesen Kosten. Aus diesem Grund sind für das Bundesgericht keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Vorinstanz in diesem Punkt Bundesrecht verletzt hätte.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 68 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen werden nicht gesprochen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 3 BGG).

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. November 2016

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Zünd

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall