{T 0/2}

2C_1000/2015

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Seiler, Président,

Aubry Girardin, Donzallaz, Stadelmann et Haag.

Greffière : Mme Vuadens.

Administration fédérale des contributions, Service d'échange d'informations en matière fiscale SEI, Entraide administrative,

recourante,

contre

1. A.________,

2. B.________,

tous les deux représentés par Me Reynald P. Bruttin, avocat,

intimés.

Objet

Assistance administrative CDI CH-FR,

recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour I, du 22 octobre 2015.

A. Le 7 avril 2014, la Direction générale des finances publiques françaises (ci-après: l'autorité requérante) a adressé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) une demande d'assistance administrative en matière fiscale visant A.________ et son épouse B.________, tous deux résidents français. L'autorité requérante exposait qu'il ressortait du contrôle fiscal dont ces deux personnes faisaient l'objet que A.________ était susceptible de détenir indirectement au moins un compte non déclaré en Suisse auprès de la banque C.________ (ci-après: la Banque). En conséquence, elle demandait la transmission des relevés de fortune aux 1er janvier 2010, 2011, 2012 et 2013 des comptes dont les intéressés étaient directement ou indirectement titulaires auprès de la Banque, ainsi que les relevés de ces comptes pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010, accompagnés d'une copie des formulaires A, dans le but de percevoir de manière complète l'impôt sur le revenu de la période fiscale 2010 et l'impôt sur la fortune des périodes fiscales 2010 à 2013.

L'Administration fédérale est entrée en matière sur la demande et a obtenu de la Banque les documents requis le 9 mai 2014.

B. Par décision finale du 23 octobre 2014, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative à la France.

Le 24 novembre 2014, A.________et B.________ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, en demandant son annulation.

Par arrêt du 22 octobre 2015, le Tribunal administratif fédéral a retenu en substance que la demande d'assistance administrative litigieuse était fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse et qu'elle devait de ce fait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c de la loi fédérale sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (RS; LAAF). En conséquence, il a admis le recours et annulé la décision du 23 octobre 2014 de l'Administration fédérale.

C. L'Administration fédérale forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt du 22 octobre 2015. Elle conclut principalement, sous suite de frais, à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt attaqué. Subsidiairement, elle demande l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral dans le sens des considérants.

Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position. Les intimés ont déposé une réponse et conclu, sous suite de frais et dépens, principalement, à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement à son rejet et à la confirmation de l'arrêt attaqué. L'Administration fédérale a déposé des observations, sur lesquelles les intimés se sont déterminés. L'Administration fédérale a déposé d'ultimes observations.

1. 

1.1. L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) émanant du Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF). Seul un recours en matière de droit public est donc envisageable (cf. art. 113 LTF a contrario).

1.2. Contre les décisions concernant l'assistance administrative en matière fiscale, le recours en matière de droit public n'est recevable que lorsqu'une question juridique de principe se pose ou lorsqu'il s'agit pour d'autres motifs d'un cas particulièrement important au sens de l'art. 84 al. 2 LTF (cf. art. 83 let. h et 84a LTF; ATF 139 II 404 consid. 1.3 p. 410).

L'Administration fédérale soutient que la présente cause soulève deux questions juridiques de principe.

L'une d'elles concerne le point de savoir si la Suisse peut refuser d'entrer en matière sur une demande d'assistance administrative en vertu de l'art. 7 let. c LAAF lorsqu'une enquête a été initiée dans l'Etat requérant à la suite de la découverte d'informations obtenues par des actes punissables au regard du droit suisse, mais que les renseignements qui ont permis le dépôt de la demande d'assistance ont été obtenus légalement. Cette problématique concernerait, selon l'Administration fédérale, un nombre considérable de procédures. Cette question est indubitablement importante et n'a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral. Elle remplit donc les exigences de l'art. 84a LTF, de sorte qu'il convient d'admettre la recevabilité du recours sans qu'il soit nécessaire de déterminer si l'autre question soulevée par la recourante aurait également justifié une entrée en matière (arrêts 2C_1174/2014 précité consid. 1.2 non publié; 2C_511/2013 du 27 août 2013 consid. 1.3 non publié in ATF 139 II 451).

Lorsqu'il entre en matière en raison de l'existence d'une question juridique de principe, le Tribunal fédéral examine l'affaire en application des art. 95 ss et 105 ss LTF dans son ensemble, sans se limiter aux seules questions juridiques de principe qu'elle pose (ATF 141 II 14 consid. 1.2.2.4 et les références citées; arrêt 2C_289/2015 du 5 avril 2016 consid. 1.2.1 non publié in ATF 142 II 218 mais in RF 71/2016 p. 710).

1.3. La recourante conclut à titre principal uniquement à l'annulation de l'arrêt attaqué, alors que des conclusions purement cassatoires ne sont en principe pas suffisantes (art. 107 al. 2 LTF). On comprend toutefois clairement à la lecture du mémoire qu'elle entend obtenir du Tribunal fédéral la confirmation de sa décision finale du 23 octobre 2014. Il convient dès lors de ne pas se montrer trop formaliste (cf. ATF 137 II 313 consid. 1.3 p. 317; 133 II 409 consid. 1.4.1 p. 414 s.; dans le contexte de l'assistance administrative en matière fiscale: arrêt 2C_289/2015 précité consid. 1.4 non publié) et de ne pas déclarer le recours irrecevable pour ce motif.

1.4. Le recours a au surplus été formé en temps utile (art. 100 al. 2 let. b LTF) et en la forme prescrite (art. 42 LTF) par l'Administration fédérale, qui a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 2 let. a LTF (cf. arrêt 2C_1174/2014 précité consid. 1.3 non publié). Il convient donc d'entrer en matière.

2.1. Le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117; 135 III 397 consid. 1.5 p. 401) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (cf. art. 97 al. 1 LTF), ce qu'il incombe à la partie qui conteste les faits constatés de démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. ATF 141 I 36 consid. 1.3 p. 41; 139 I 229 consid. 2.2 p. 232; 138 I 232 consid. 3 p. 237). Le droit, à ces conditions, de contester les faits appartient tant au recourant qu'à la partie intimée (arrêt 2C_276/2016 du 12 septembre 2016 consid. 2.2).

2.2. Les intimés perdent de vue ces règles lorsqu'ils relèvent, sans invoquer l'arbitraire ou la violation d'un droit au sens de l'art. 95 LTF, que les faits constatés dans l'arrêt attaqué ne correspondraient pas à ce qu'ils avaient allégué devant l'instance précédente. Ils se limitent en outre à renvoyer à cet égard à leur mémoire de recours et aux pièces produites devant le Tribunal administratif fédéral, ce qui n'est pas conforme à l'art. 42 al. 2 LTF (ATF 140 III 115 consid. 2 p. 116; 133 II 396 consid. 3.2 p. 399 s.). Il n'y a partant pas lieu de s'écarter des constatations de l'arrêt attaqué.

3. S'agissant du droit applicable, l'échange de renseignements est réglé à l'art. 28 de la Convention entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (ci-après: CDI CH-FR ou la Convention) dans sa version actuelle, qui résulte de l'art. 7 de l'Avenant à la Convention conclu le 27 août 2009 (RO 2010 5683; ci-après: l'Avenant), ainsi que par le chiffre XI du Protocole additionnel, introduit par l'art. 10 de l'Avenant. La question de savoir si la demande d'assistance litigieuse doit être examinée à la lumière des dispositions du ch. XI du Protocole additionnel modifiées par l'Accord conclu le 25 juin 2014, en vigueur depuis le 30 mars 2016 (RO 2016 1195; cf. arrêt 2C_904/2015 du 8 décembre 2016 consid. 3.1) peut rester indécise, puisque ces modifications concernent des points qui n'ont pas de lien avec les aspects litigieux du cas d'espèce ni d'incidence sur le sort du recours.

Au plan interne, la LAAF est applicable (cf. art. 24 LAAF; ATF 139 II 404 consid. 1.1 p. 408).

4. Le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a jugé que la demande d'assistance administrative visant A.________ et son épouse,B.________, devait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF.

4.1. Selon cette disposition, 

4.2. Dans l'arrêt attaqué, les juges précédents ont retenu que cette disposition visait à empêcher que l'échange de renseignements puisse intervenir en lien avec des contribuables dont le nom avait été obtenu par des actes punissables au regard du droit suisse. En l'occurrence, il était établi que les intimés avaient été identifiés par l'autorité requérante grâce aux données volées à la filiale genevoise de la banque HSBC par Hervé Falciani (ci-après: les données Falciani). Aussi, quand bien même l'autorité requérante avait obtenu des informations concernant le compte bancaire visé par la demande d'assistance administrative grâce à des informations obtenues de manière conforme au droit (en particulier par des commissions rogatoires adressées aux autorités belges et uruguayennes), cette demande d'assistance trouvait son origine dans les données Falciani et devait de ce fait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF. Au surplus, aucun élément n'indiquait que, sans les données Falciani, l'autorité requérante aurait eu une raison de s'intéresser à la situation fiscale des intimés, et celle-ci n'avait pas non plus déclaré formellement que les données sur lesquelles elle s'était fondée ne provenaient pas d'une source illicite.

4.3. L'Administration fédérale conteste l'interprétation des juges précédents et fait valoir, en substance, que le motif d'irrecevabilité prévu à l'art. 7 let. c LAAF vise les demandes d'assistance administrative qui se fondent sur des renseignements obtenus

5. Avant d'examiner la présente affaire, il faut préciser deux points.

5.1. Sur le plan des faits tout d'abord, la recourante ne conteste pas les constatations des juges précédents, à savoir, d'une part, que l'autorité requérante a obtenu le nom des intimés grâce aux données Falciani et, d'autre part, qu'Hervé Falciani a violé le droit pénal suisse en dérobant à son employeur d'alors, la filiale genevoise de la banque HSBC, des données informatiques contenant le nom de clients. Ces faits lient donc le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Il est du reste notoire que le Tribunal pénal fédéral a condamné l'intéressé par arrêt du 27 novembre 2015 à une peine privative de liberté de cinq ans pour tentative de service de renseignements économiques aggravé, arrêt devenu définitif faute de recours. Ce fait peut donc être pris d'office en considération, même s'il est postérieur à l'arrêt attaqué (arrêt 2C_226/2015 du 13 décembre 2015 consid. 1.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire romand de la LTF, 2e éd., Berne 2014, n° 13b ad art. 99 LTF).

5.2. Sur le plan du droit ensuite, la recourante s'en prend uniquement à l'interprétation que les juges précédents ont faite de l'expression " se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse " figurant à l'art. 7 let. c LAAF. Comme cela ressort du texte de cette disposition, qui mentionne la bonne foi, il s'agit là d'un exemple de comportement contraire au principe de la bonne foi qui a été unilatéralement défini par la Suisse, d'abord dans l'Ordonnance relative à l'assistance administrative d'après les conventions contre les doubles impositions (aOACDI; RO 2010 4017) puis, dès l'entrée en vigueur de la LAAF le 1er février 2013, à l'art. 7 let. c LAAF. Il convient donc, dans un premier temps, de s'interroger sur l'opposabilité de ce motif, tiré du droit interne, à une demande d'assistance administrative régie par convention internationale. Cette question, laissée ouverte dans l'arrêt 2C_893/2015 du 16 février 2017 (cf. ATF 143 II 202 consid. 8.4 p. 214), doit être tranchée ici.

6. 

6.1. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé, la LAAF a été conçue et voulue comme une loi 

6.2. La CDI CH-FR ne contient pas de disposition selon laquelle une demande d'assistance administrative fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse est irrecevable. Cela ne signifie pas pour autant 

6.3. Le principe de la bonne foi est d'abord ancré dans la Convention de Vienne sur le droit des traités.

Selon l'art. 26 CV, tout traité doit être exécuté par les parties de bonne foi. Le principe impose ici de la loyauté de la part de l'Etat contractant dans l'exécution de ses obligations. Celui-ci doit partant proscrire tout comportement qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but (ATF 142 II 161 consid. 2.1.3 p. 167 et les références; MARK EUGEN VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, 2009, n° 6 et 7 ad art. 31 CV; JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des conventions de double imposition, in RDAF 2000 II 113 p. 125). L'art. 31 par. 1 CV prévoit, pour sa part, qu'un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. En plus du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), la CV prévoit qu'il sera tenu compte, notamment, de tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de l'interprétation du traité ou de l'application de ses dispositions (art. 31 par. 3 let. a CV) et de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité (art. 31 par. 3 let. b CV).

En tant que principe général de droit international public, la bonne foi génère aussi des obligations pour un Etat qui prend des engagements de manière unilatérale. La Cour internationale de justice a ainsi jugé que des déclarations unilatérales concernant des situations de droit ou de fait pouvaient générer des obligations juridiques de la part de leur auteur en vertu de la bonne foi: " Tout comme la règle du droit des traités pacta sunt servanda elle-même, le caractère obligatoire d'un engagement international assumé par déclaration unilatérale repose sur la bonne foi. Les Etats intéressés peuvent donc tenir compte des déclarations unilatérales et tabler sur elles; ils sont fondés à exiger que l'obligation ainsi créée soit respectée " (arrêt des Essais nucléaires [Nouvelle-Zélande c. France] du 20 décembre 1974, in Recueil 1974, p. 268 § 46). Un tel engagement n'est pas soumis au respect de règles formelles spéciales; ce qui compte est que l'intention de la partie soit clairement reconnaissable (même arrêt, eo loco, in op. cit., p. 267 § 45). Sous cette facette, la bonne foi protège donc la confiance légitime qu'un sujet de droit a fait naître chez un autre par ses actes, omissions, déclarations ou comportements (cf. ROBERT KOLB, La bonne foi en droit international public, 2000, p. 143 s., p. 328 et les références de doctrine et p. 329 ss).

6.4. Dans le domaine de l'assistance administrative en matière fiscale, la Suisse est fondée à attendre de l'Etat requérant qu'il adopte une attitude loyale à son égard, en particulier en lien avec les situations de nature à être couvertes par l'art. 7 let. c LAAF, et qu'il respecte les engagements qu'il a pris sur la façon d'appliquer la CDI concernée. Savoir si tel est le cas ou non est une question qui doit être tranchée dans chaque cas d'espèce. Il n'y pas lieu de faire ici l'inventaire des situations qui pourraient constituer une violation de la bonne foi en lien avec les données dites volées. On se limitera à relever que, suivant l'avis majoritaire des auteurs, n'adopterait pas un comportement conforme à la bonne foi l'Etat requérant qui achèterait des données bancaires qu'il utiliserait ensuite pour former des demandes d'assistance administrative. Une telle démarche reviendrait également à détourner les clauses d'échange de renseignements de leur sens et de leur but (cf. notamment DANIEL HOLENSTEIN, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, 2015, n° 299 ad art. 26 OECD MA; GIOVANNI MOLO, Die neue Trennungslinie bei der Amtshilfe in Steuersachen (...), in Archives 80 p. 152; ANDREA OPEL, Wider die Amtshilfe bei Datenklau: Gestohlene Daten sind gestohlene Daten, in Jusletter du 23 novembre 2015, p. 13 s. par. 26; NAEF, op. cit., p. 283 s., ce dernier auteur raisonnant toutefois avant tout sur la violation de la souveraineté territoriale).

6.5. Dans le contexte franco-suisse, il faut rappeler que l'entrée en vigueur de l'Avenant a été marquée par l'affaire Falciani. A la fin de l'année 2009, la Suisse a en effet suspendu le processus de ratification de l'Avenant, qui avait été conclu le 27 août de la même année, pour signifier à la France qu'elle n'acceptait pas que cette dernière puisse envisager d'utiliser les données qu'elle avait acquises par Hervé Falcianipour luiadresser des demandes d'assistance administrative. Le processus a repris le 17 mars 2010, après que la France s'est engagée en ce sens. L'existence de cet engagement ressort avant tout du communiqué de presse du 12 février 2010 du Département fédéral des finances, dans lequel il est indiqué que, lors d'une rencontre qui a eu lieu entre les deux ministres en charge à l'époque au cours du World Economic Forum de Davos, la France a confirmé à la Suisse " l'assurance qu'aucune des données dérobées à la filiale genevoise de la banque HSBC ne sera[it] utilisée dans le cadre d'une demande d'assistance administrative (consultable à l'adresse https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-31623.html). Lors des débats qui ont alors repris au Conseil des Etats le 17 mars 2010, le Conseiller aux Etats David a relevé que la communication que le Conseil fédéral avait été invité à obtenir de la France selon laquelle elle n'utiliserait pas les données Falciani pour former des demandes d'assistance administrative avait été obtenue (BO CE 2010 274); le Conseiller fédéral Merz a également rappelé que la France avait accepté qu'aucune assistance ne serait accordée sur la base de données volées (BO CE 2010 281). Il n'y a aucune raison de douter de la véracité de ces déclarations et partant de l'existence d'un engagement de la part de la France vis-à-vis de la Suisse en lien avec les données Falciani.

Cet engagement lie la France, conformément au principe général de la bonne foi régissant les relations internationales. Reste à déterminer l'étendue de cet engagement.

6.6. Le critère déterminant se révèle être celui de l'existence d'un Il découle des considérations qui précèdent que la Suisse est fondée et même doit - la formulation de l'art. 7 let. c LAAF ne laissant pas de marge de manoeuvre à l'autorité, cf. supra consid. 6.2 - refuser d'entrer en matière sur une demande d'assistance administrative française qui a été rendue possible grâce aux données Falciani, que ce soit directement ou indirectement. Cet engagement ne prive naturellement pas la France du droit d'ouvrir des enquêtes fiscales à l'encontre des personnes figurant dans les données Falciani et de procéder aux mesures de reprise fiscale ou de répression de la soustraction fiscale qui en découleraient. Elle rend simplement inopérant le recours à l'art. 28 CDI CH-FR dans ce contexte.

6.7. En l'espèce, il ressort des faits établis dans l'arrêt attaqué et qui lient le Tribunal fédéral que la France a obtenu le nom des intimés grâce aux données Falciani. Il en ressort également quela demande d'assistance administrative litigieuse a été rendue possible grâce à des mesures d'enquête opérées en France à la suite d'une procédure de contrôle fiscal ouverte contre les intimés. Selon l'arrêt attaqué toujours, le compte ouvert auprès de la banque C.________ visé par la demande d'assistance a été identifié par les autorités fiscales à la suite de commissions rogatoires adressées aux autorités belges et uruguayennes sur la base des données Falciani (arrêt attaqué p. 7).Il existe donc un lien de causalité entre les données Falciani et les renseignements qui ont fondé la demande d'assistance administrative litigieuse. Cette demande heurte de ce fait la confiance légitime que la Suisse pouvait avoir dans l'engagement de la France de ne pas recourir à l'art. 28 CDI CH-FR sur la base de ces données. C'est en conséquence à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a jugé que cette demande devait être déclarée irrecevable en application de l'art. 7 let. c LAAF.

7. Ce qui précède conduit au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt du 22 octobre 2015 du Tribunal administratif fédéral.

Il n'y a pas lieu de mettre des frais à la charge de la Confédération, dont l'intérêt patrimonial n'est pas en jeu (cf. art. 66 al. 4 LTF). Les intimés ont droit à des dépens (cf. art. 68 al. 1 LTF).

1. Le recours est rejeté. L'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 22 octobre 2015 est confirmé.

2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3. La Confédération versera aux intimés une indemnité de 3'500 fr. à titre de dépens.

4. Le présent arrêt est communiqué à l'Administration fédérale des contributions, au mandataire des intimés et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.

Lausanne, le 17 mars 2017

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Seiler

La Greffière : Vuadens