2C_635/2016

Besetzung

Bundesrichter Seiler, Präsident,

Bundesrichter Zünd,

Bundesrichter Stadelmann,

Gerichtsschreiberin Mayhall.

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Sven Gretler,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich.

Gegenstand

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, vom 1. Juni 2016.

A.________ (Jahrgang 1977) wurde in der Ukraine geboren und ist israelischer Staatsangehöriger. Er reiste am 26. Oktober 2009 in die Schweiz ein. Am 14. Januar 2010 ehelichte er die niederlassungsberechtigte ukrainische Staatsangehörige B.________ (Jahrgang 1976), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Aus der Ehe ist der niederlassungsberechtigte Sohn C.________ hervorgegangen (Jahrgang 2011). Die Ehegatten gaben die Familiengemeinschaft spätestens am 12. September 2013 auf. Nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes arbeitete A.________ vom 1. bis 10. Dezember 2013, vom 1. Mai bis 31. Mai 2014, vom 12. bis 27. Januar 2015 und vom 30. März 2015 bis im Herbst 2015 als (Teilzeit-) Koch; die letzte Stelle musste er aus gesundheitlichen Gründen (Schulter-Operation) aufgeben. Während dieser Periode (1. November 2013 bis 30. März 2015) wurde er mit Sozialhilfe in der Höhe von Fr. 36'000.-- unterstützt. Mit Verfügung vom 24. Juni 2015 wies das kantonale Migrationsamt das Gesuch von A.________ um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm eine Ausreisefrist an. Am 26. Januar 2016 trat A.________ eine Vollzeitstelle als Garde Manger in einem Restaurant in Zürich an.

Mit Entscheid vom 14. Dezember 2015 wies die kantonale Sicherheitsdirektion den von A.________ gegen die Verfügung vom 24. Juni 2015 erhobenen Rekurs ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies seine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 1. Juni 2016 (unter Veröffentlichung einer Abweichenden Meinung einer Kammerminderheit) ab.

Mit Beschwerde in öffentlicher Angelegenheit vom 8. Juli 2016 beantragt der Beschwerdeführer, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 2016 sei kostenfällig aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Während angesetzter Vernehmlassungsfrist haben die Vorinstanz und die kantonale Sicherheitsdirektion auf die Einreichung einer Vernehmlassung verzichtet. In einer weiteren Eingabe hat der Anwalt des Beschwerdeführers seine Honorarnote eingereicht. Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung hat der Beschwerde mit Verfügung vom 11. Juli 2016 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde unter Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) und Form (Art. 42 BGG) eingereicht und richtet sich gegen einen Endentscheid einer letzten oberen kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG; Art. 90 BGG) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG).

1.2. Nach Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen ausgeschlossen, auf deren Erteilung weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Rechtsanspruch einräumen. Auf Beschwerden, die sich gegen eine Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung richten, kann eingetreten werden, wenn in vertretbarer Weise ein Anspruch auf Verlängerung geltend gemacht wird; ob der Anspruch besteht, ist Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f.; Urteil 2C_575/2013 vom 7. Februar 2014 E. 1.1). Der Beschwerdeführer stützt seinen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung auf Art. 50 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20). Auf die Beschwerde, die zulässig ist, soweit sie sich inhaltlich gegen die abgelehnte Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und nicht gegen die Wegweisung richtet (Art. 83 lit. c Ziff. 2

1.3. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 und Art. 96 BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 138 I 274 E. 1.6 S. 280 mit Hinweis). Die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht untersucht es in jedem Fall nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254).

1.4.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu Grunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann von Amtes wegen oder auf Rüge hin berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).

1.4.2. Offensichtlich unrichtig festgestellt ist ein Sachverhalt, wenn er willkürliche Feststellungen beinhaltet (BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Obwohl nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, beruht auch eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung: Was rechtserheblich ist, bestimmt das materielle Recht; eine in Verkennung der Rechtserheblichkeit unvollständige Erstellung der für die rechtliche Beurteilung massgeblichen Tatsachen stellt demzufolge eine Verletzung materiellen Rechts dar (BGE 136 II 65 E. 1.4 S. 68, 134 V 53 E. 4.3 S. 62). Geht der zu ergänzende Sachverhalt eindeutig und unter gewahrtem Gehörsanspruch der Betroffenen aus den Akten hervor, kann das Bundesgericht ihn selbst ergänzen; eine Rückweisung an die Vorinstanz zur weiteren Sachverhaltsfeststellung käme diesfalls einem unnötigen Leerlauf gleich (Art. 105 Abs. 2 BGG; Art. 107 Abs. 2 BGG; BGE 131 II 470 E. 2 S. 476; CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 19 zu Art. 107 BGG; zur fehlenden Qualifikation solcher Sachverhaltselemente als Noven BGE 136 V 365 E. 3.3.1 S. 364 f.; CORBOZ, a.a.O., N. 13a zu Art. 99 BGG).

1.4.3. Die dem Bundesgericht eingeräumte Befugnis zur Sachverhaltsergänzung oder -berichtigung (Art. 105 Abs. 2 BGG) entbindet den Beschwerdeführer jedoch nicht von seiner Rüge- und Substanziierungspflicht (BGE 133 IV 286 E. 6.2 S. 288). Der Beschwerdeführer muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat und zudem die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein soll (Art. 97 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG). Bloss appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung und an der Beweiswürdigung genügt den Begründungs- bzw. Rügeanforderungen nicht (vgl. BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG und Art. 8 EMRK. Die Vorinstanz habe den Begriff der erfolgreichen Integration verkannt. Seine fehlende Erwerbstätigkeit während der unbestrittenermassen mehr als drei Jahre dauernden Ehe mit der Kindsmutter sei darauf zurückzuführen, dass überwiegend er sich um den gemeinsamen Sohn und den Haushalt gekümmert habe, während die Kindsmutter vollzeitlich einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Nach der Trennung habe er sich umgehend und mehrfach um eine wirtschaftliche Wiedereingliederung bemüht, tatsächlich auch gearbeitet, seine Sprachkenntnisse verbessert und sei im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils seit über einem halben Jahr einer existenzsichernden Tätigkeit nachgegangen. Bei zutreffender Würdigung der massgeblichen Kriterien sei er als erfolgreich integriert zu betrachten, weshalb ihm unter Berücksichtigung der über dreijährigen Ehegemeinschaft mit der Kindsmutter gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG und Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zustehe.

Ebenso leitet der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung aus Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG und Art. 8 EMRK ab. Die enge Beziehung zu seinem Sohn in affektiver Hinsicht sei unbestritten. Mittlerweile sei ihm auf Grund seiner Erwerbstätigkeit auch eine Leistung von Alimenten möglich, weshalb eine solche auch in wirtschaftlicher Hinsicht bestehe. Zudem habe er sich während seines gesamten Aufenthalts tadellos verhalten; sein Sozialhilfebezug sei nur über einen beschränkten Zeitraum erfolgt, während dem er sich aktenkundig intensiv um eine Stelle bemüht habe. Die Vorinstanz, welche diese Elemente verkannt bzw. unzutreffend gewürdigt habe, habe Bundesrecht (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG und Art. 8 EMRK) verletzt.

2.1.1. Nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG besteht nach Aufgabe der Familiengemeinschaft ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen. Solche Gründe können insbesondere in einer schützenswerten, durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV erfassten Beziehung zu einem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (BGE 139 I 315 E. 2.1 S. 319).

2.1.2. Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind jedoch von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn in 

2.1.3. Bei ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft über eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verfügen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verbundenheit können nicht nur Geld-, sondern auch Naturalleistungen (in Form von Betreuungsleistungen) eine wesentliche Rolle spielen (Urteile 2C_1125/2014 vom 9. November 2015 E. 4.6.1; 2C_497/2014 vom 26. Oktober 2015 E. 6.1, unter Verweis auf Art. 276 Abs. 2 ZGB). Das Kriterium des tadellosen Verhaltens wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher streng gehandhabt und die Praxis bisher nicht relativiert (vgl. BGE 139 I 315 E. 3.3 S. 324 f.). Das Bundesgericht hat diese jüngst einzig bei einer ausländischen Person etwas abgeschwächt, die nicht mehr im gemeinsamen Haushalt mit dem schweizerischen Ehegatten lebte, jedoch über das Kind - ohne es in der Obhut zu haben - wegen der fortbestehenden (formellen) Ehebeziehung noch die elterliche Sorge ausübte und zudem die Beziehung zum Kind tatsächlich sehr eng war (Treffen mehrere Male pro Woche; BGE 140 I 145 E. 4.3 S. 150 f.). Die Praxis, in Bezug auf das Kriterium des tadellosen Verhaltens gewisse "untergeordnete" Vorkommnisse in einer Gesamtbetrachtung etwas weniger stark zu gewichten, kommt nur in spezifischen Fällen bzw. bei besonderen Umständen infrage; diese müssen es ausnahmsweise rechtfertigen, allfällige (untergeordnete) Verstösse gegen die öffentliche Ordnung (bspw. untergeordnete ausländer- oder ordnungsrechtliche Delinquenz; kurzer, unverschuldeter Sozialhilfebezug) nicht notwendigerweise so stark zu gewichten, dass sie zum Vornherein die anderen Kriterien (Grad der tatsächlichen affektiven und wirtschaftlichen Intensität der Beziehung zum Kind, zivilrechtliche Regelung der familiären Verhältnisse, Dauer der Beziehung und des Aufenthalts, Grad der Integration aller Beteiligten, Kindesinteresse usw.) aufzuwiegen vermögen (Urteile 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.4; 2C_723/2014 vom 6. August 2015 E. 2.3; 2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.1).

2.2. Die Vorinstanz hat erwogen, die enge Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn in affektiver Hinsicht sei nicht umstritten. Die enge Beziehung in wirtschaftlicher Hinsicht liege jedoch nicht vor. Der Beschwerdeführer habe zunächst der Kindsmutter keine Alimente, sondern nur geringfügige Summen geleistet und dem Kind Kleider, Schuhe, Essen und Spielzeug gekauft; erst unter dem Druck des Verfahrens habe er begonnen, seinen wirtschaftlichen Unterhaltspflichten nachzukommen, weshalb unter Berücksichtigung seiner arbeitslosen Perioden Zweifel daran bestehen würden, ob er künftig für sein Kind wirtschaftlich aufkommen werde. Zudem könne sein Verhalten angesichts dessen, dass er während einem Jahr und vier Monaten verschuldet Sozialhilfe von Fr. 36'000.-- bezogen habe, nicht von einem tadellosen Verhalten gesprochen werden. Die Voraussetzungen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG und Art. 8 EMRK zu verlängern, würden nicht vorliegen.

2.3. Die vorinstanzlichen Erwägungen werden den Umständen des vorliegenden Einzelfalles nicht gerecht.

2.3.1. Während der Ehe sorgen die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie (Art. 163 Abs. 1 ZGB). Sie verständigen sich über den Beitrag, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern (Art. 163 Abs. 2 ZGB), wobei sie die Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihre persönlichen Umstände berücksichtigen (Art. 163 Abs. 3 ZGB).

Der Beschwerdeführer und die Kindesmutter haben sich während der Dauer der Familiengemeinschaft dahingehend organisiert, dass die Kindsmutter vollzeitlich erwerbstätig war und sich der Beschwerdeführer vorwiegend um das Kind kümmerte. Der Beschwerdeführer, der erst kurz vor seiner Heirat aus der Ukraine in die Schweiz eingereist war und sich während der über drei Jahre dauernden Familiengemeinschaft vorwiegend um das Kind gekümmert hatte, bekundete nach der Trennung offensichtlich Mühe, wirtschaftlich Fuss zu fassen, konnte diese anfänglichen Schwierigkeiten jedoch überwinden und stand im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils seit über einem halben Jahr in einem existenzsichernden Arbeitsverhältnis. Während die enge Beziehung zum Sohn in affektiver Hinsicht offenkundig ist, muss eine solche in wirtschaftlicher Hinsicht ebenfalls bejaht werden. Die Vorinstanz übersieht, dass der Beschwerdeführer insbesondere zu Beginn seinen Unterhaltspflichten vorab in Form von Erziehung und Pflege (Art. 276 Abs. 1 ZGB) nachgekommen ist und dem Kind nach der Trennung und der erfahrenen Arbeitslosigkeit mit seinen bescheidenen Mitteln Kleider, Schuhe, Essen und Spielzeug gekauft hat. Sobald sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse verbesserten, erfüllte er seine Unterhaltspflichten auch durch Geldleistungen an die Kindsmutter. Angesichts der während der Familiengemeinschaft gewählten Rollenverteilung erscheint es als verfehlt, dem Beschwerdeführer, der sich vorwiegend um das Kind gekümmert hatte, seine vergleichsweise geringere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in einer Gesamtbetrachtung negativ anzurechnen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn sowohl in affektiver wie auch in wirtschaftlicher Hinsicht ein enges Verhältnis besteht, das bei einer Ausreise des Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat angesichts der räumlichen Distanz praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte.

2.3.2. Hinsichtlich des Verhaltens des Beschwerdeführer ist sicher davon auszugehen, dass die wirtschaftliche Integration des Beschwerdeführers nur zögerlich verlaufen ist und auch reibungsloser hätte erfolgen können. Ein inzwischen überwundener, vorübergehender Sozialhilfebezug (ein Jahr und vier Monate) in einem Gesamtumfang von Fr. 36'000.-- nach der Auflösung einer Familiengemeinschaft, in welcher der Beschwerdeführer vorwiegend Betreuungsaufgaben wahrnahm, fällt jedoch in einer Gesamtbetrachtung noch nicht so stark ins Gewicht, als dass er die übrigen Kriterien (vorliegend die affektiv und wirtschaftlich intensive Beziehung zum Sohn, dessen vorwiegende Betreuungsperson er war, und das Kindesinteresse an einer Aufrechterhaltung dieser Beziehung) aufzuwiegen vermöge. Der Sozialhilfebezug ist damit als ein untergeordnetes Vorkommnis (vgl. dazu oben, E. 2.1.3) zu werten, welches einer Qualifikation des Verhaltens des Beschwerdeführers als tadellos nicht entgegensteht.

2.3.3. Grundlage der Beurteilung der Situation des Beschwerdeführers ist somit eine besonders enge Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht, die wegen der Distanz zum Heimatstaat des Beschwerdeführers nicht aufrechterhalten könnte, und ein Verhalten des Beschwerdeführers, das zu keinen nennenswerten Klagen Anlass gegeben hatte. Die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn wird somit vom Schutzbereich der konventions- und verfassungsrechtlichen Garantie des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK; Art. 13 BV) erfasst. Dieser Anspruch auf Privat- und Familienleben wird angesichts dessen, dass bei einer Gesamtbetrachtung die affektiv und wirtschaftlich intensive Beziehung zum Sohn und das Kindesinteresse an einer Aufrechterhaltung dieser Beziehung den vorübergehenden Bezug von Sozialhilfe im Umfang von Fr. 36'000.-- aufzuwiegen vermögen (Art. 8 Ziff. 2 EMRK; Art. 13 in Verbindung mit Art. 36 BV), durch eine aufenthaltsbeendende Massnahme verletzt. Die Beschwerde erweist sich als begründet, ohne dass auf die Rüge der Verletzung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG einzugehen wäre. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und das kantonale Migrationsamt anzuweisen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.

Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 3 AuG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- auszurichten (Art. 68 Abs. 1 BGG). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist gegenstandslos.

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 1. Juni 2016, Dispositivziffer 2, wird aufgehoben. Das kantonale Migrationsamt wird angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern.

2. Für das bundesgerichtliche Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- auszurichten.

4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. März 2017

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Seiler

Die Gerichtsschreiberin: Mayhall